对于未查获毒品实物的毒品犯罪案件的处理规则,笔者归为两类,一类是关于适用大宗毒品犯罪案件的处理规则。
《昆明会议纪要》规定,全案未查获毒品的,一般不判处被告人死刑。主要犯罪事实中未查获毒品的,判处被告人死刑应当特别慎重。
上述规则内容是清晰的,没有歧义,这体现了国家对判处死刑案件高标准,严要求,体现了少杀慎杀刑事死刑政策。
如果全案没有查获毒品实物,即使查明的毒品数量特别巨大,一般不应当判处被告人死刑。
有一个案例,2018年上半年,三个下家一起到A市向孙悟空一次性购买了二十三公斤冰毒,每公斤5万元,一共向孙悟空交付了110万现金,尾款5万元三日后通过银行转账方式支付到孙悟空银行账户。几个月后,三个下家被抓,供出了孙悟空。孙悟空被抓后对该笔交易也供认不讳。本案被告人之间口供能够相互印证,银行支付流水、车辆轨迹、车辆被拍的卡口照片、手机通话记录和基站信息,均能印证该笔交易发生的时间、地点,交易双方,但由于没有查获涉案毒品,一审法院判处孙悟空死缓。从毒品数量上看,孙悟空可以被判处死刑几次了,但由于没有查获毒品实物,一审法院没有判处孙悟空死刑立即执行,虽然那时没有《昆明会议纪要》,但从判决结果来看,基本符合《昆明会议纪要》精神。
另一类是关于适用零包贩毒毒品案件的处理规则。这类毒品犯罪案件特点是贩卖毒品次数多,每次交易的毒品数量不大(少量毒品或者数量较大毒品),交易的毒品种类多。
有论“个”交易的,有个卖白粉的,将白粉用红色糖果纸包装,根据白粉个头大小,卖50元-200元不等。
有论“包”交易的,卖依托咪酯的上家,为了方便下家自行制作用于上头电子烟的烟弹,就提前分装好烟粉
(依托咪酯粉末),每包烟粉可以制作一个烟弹。按包贩卖给下家。
有论“弹”交易的。卖依托咪酯的上家,就将制作好的烟弹,直接贩卖给下家。当然,还有其他形式的毒品犯罪交易。
这类零包贩毒案件,对于上家来说,往往是最后一次交易时“失手”被设伏的警察人毒俱获,之前的毒品交易往往没有查获毒品实物。而《刑法》对毒品犯罪分子的处罚幅度是以毒品数量为依据的,走私、贩卖、运输、制造少量毒品,判处三年以下有期徒刑,情节严重的,判处三年以上七年以下有期徒刑;向多人贩卖或者多次贩卖认定为情节严重情形;走私、贩卖、运输、制造毒品数量较大的,量刑幅度是七年以上十五年以下有期徒刑。
故如何认定交易的毒品数量,是零包贩毒类案件量刑的关键?
《昆明会议纪要》规定,根据现有证据能够认定被告人实施了毒品犯罪,但未查获毒品实物的,应当根据在案证据依法认定毒品数量。
这条规则很明确,能认定毒品数量的,还是要依法认定毒品数量,打击毒品犯罪不能手软。不能说没有查获毒品数量,就一律不予认定。
《昆明会议纪要》规定,有确实、充分的证据证实毒品交易金额和单价的,可以据此认定毒品数量。
这条规则适用于大宗毒品交易,这类交易是以公斤为单位进行的,有单价,有毒品交易总额,两者相除,就能计算出毒品交易数量。而零包贩毒类案件往往不是以克为单位进行计算的,如上所述,毒贩子之间是以“个”“包”“弹”进行交易的,根本无法根据单价和交易总额
认定毒品数量。也有一种观点,毒品数量采取就低不就高说法,当“个”“包”“弹”具体毒品重量有多个不同说法时,采用有利于被告人的说法。比如,对于相同的一包毒品,有的被告人说毒品约0.5克,有的被告人说毒品约0.2克,也有的被告人说毒品约0.1克,就采用0.1克/包的说法。笔者不认同该观点,理由是毕竟没有查获毒品实物,实际重量无法查清;不同被告人之间口供关于毒品数量存在较大矛盾,口供主观性强,采信存在较大矛盾的口供应当慎重;很多普通人对0.1克、0.2克、0.5以及其他很小的重量是没有概念的。
《昆明会议纪要》规定,无法根据现有证据认定涉案毒品具体数量的,可以在事实部分客观表述毒品交易的金额、次数或者制毒原料的数量等,表明其实施毒品犯罪的情节、危害。
这类案件,影响量刑的主要因素就是次数了,次数越多,判刑就会越重;当然交易总额、获利大小、认罪态度等均会对量刑有影响。这类案件量刑一般不会超过七年,因为没有确实充分证据证明毒品数量达到数量较大情节。
但有一种突破情形,《昆明会议纪要》规定,对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂、MDMA片剂等混合型毒品,可以根据在案证据证明的毒品粒数,参考相关案件中查获的同类毒品的一般重量计算毒品数量;在裁判文书
中,则只客观表述根据在案证据认定的的毒品粒数。
也就是说对于贩卖毒品片剂等混合型毒品,即使没有查获毒品实物,也可以根据在案证据查明的毒品粒数,参考同类毒品的一般重量计算毒品数量,此规则适用于量刑,完全有可能突破毒品数量较大情节,甚至达到毒品数量大犯罪情节,分析制定该规则的理由可能是这类混合型毒品形状系片剂,系工业化生产所致,片剂大小固定,单个片剂重量基本也固定。
上述规则适用于苯丙胺类混合型片剂毒品。司法实践中,也有突破混合型毒品片剂情形的案件,这类案件系贩卖上头电子烟的案件,这类毒品往往是合成大麻素类物质或者依托咪酯、美托咪酯
等。这类毒品可以与普通烟油混合后被添加入电子烟烟弹中,而烟弹系工业化生产出来的产品,盛装烟油的烟弹容积是固定的,有的是1.4毫升,有的是1.8毫升。盛装烟油的烟弹容积固定了,在烟油密度相差无几的情形下,每个烟弹的烟油重量也基本固定了,即使没有查获烟弹实物,可以参考同类产品的一般重量计算毒品数量,完全可以不考虑毒品纯度,因为刑法第三百五十七条明确规定毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。也就是说用0.1克依托咪酯添加制成的电子烟烟弹和用0.5克依托咪酯添加制成的电子烟烟弹从量刑上比较基本没有区别。
综上所述,没有查获毒品实物的大宗毒品犯罪案件,即使查明的毒品数量特别巨大,一般不判处被告人死刑;对于没有查获毒品实物的零包贩毒案件,在没有确实充分证据证明毒品数量情况下,一般不宜认定毒品数量达到较大以上,可以根据交易次数、获利金额、交易总额、认罪态度等情节定罪量刑;对于交易工业化生产的混合型毒品片剂、烟弹毒品,可以根据同类产品的一般重量计算毒品数量,并据此量刑。