焦海涛，中国政法大学民商经济法学院教授
陈辰，中国政法大学民商经济法学院
原文刊载于《竞争政策研究》2024年第4期
摘要：在商业特许经营中，特许人对受许人施加价格限制具有一定的反竞争风险。由于特许经营模式与普通商品分销存在较大差异，对这类价格限制适用反垄断法，需要明确三个争议问题：在主体方面，特许人与受许人是追求各自经济利益的独立经营者，不会因为构成“单一经济体”而排除反垄断法的适用；在行为方面，特许经营模式符合“转售”条件，因而特许人对受许人的价格限制可以构成转售价格维持；在效果方面，转售价格维持不属于特许经营的必需限制，故其无法基于附属限制理论而免受反垄断法调整。对于特许经营中的转售价格维持，最直接的规制路径为纵向垄断协议制度，但有些情况下，转售价格维持实际上是受许人或特许人达成横向垄断协议的手段，并可能因特许人的单方强制而构成滥用市场支配地位行为。不管选择何种分析路径，都需要准确识别行为类型，并对该行为的竞争损害和积极效果进行权衡。
关键词：特许经营；转售价格维持；单一经济体；附属限制；价格限制
一、问题的提出
特许经营（franchising）与反垄断法的关系一直以来都是一个争议性话题，主要问题在于特许人对受许人的限制是否违反反垄断法。研究发现，几乎所有的特许经营都存在一个共同点：一个特许经营体系的成功运作依赖于特许人对受许人的经营活动施加某些限制。在此意义上，特许经营可以被看作是区别于纵向一体化的契约型一体化。然而，这种体制安排将不同企业联合起来，剥夺了受许人的经营自由，具有产生反竞争效果的固有倾向和内在动因。域外学界较早地关注到了这一点，并且在法律规定以及适用方面有了一定发展。
该问题在我国一直没有引起足够的重视，直到2022年7月，北京市市场监督管理局对北京凯瑞联盟教育科技有限公司进行处罚（以下简称“芝麻街英语案”）。该案是我国首起就特许经营协议适用转售价格维持规则的案例，开启了特许经营领域的反垄断执法。执法机构认为，涉事企业作为芝麻街英语的中国代理商，与其加盟商达成并实施固定课程价格的纵向垄断协议，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。对于这一处罚结果，有观点认为执法机构的分析过程过于简单粗略，没有充分考虑特许经营模式与普通商品转售之间的差异；按此逻辑进行执法，执法结果可能会背离市场的实际竞争效果，导致社会成本上升。
在特许经营活动中，特许人指定受许人向第三方销售商品的价格，是一类常见的限制行为。特许人通常会主张其对受许人的价格限制具有合理性，因为商品价格是特许经营体系形象的特征之一，不同受许人的区别定价会破坏统一性，而这种统一性为消费者所看重。但该行为可能构成反垄断法上的转售价格维持，并产生竞争损害。
鉴于特许经营是一种特殊的商业模式，对此类价格限制适用反垄断法存在争议：在主体方面，特许人与受许人并非处于普通上下游经营者之间明确且完全独立的状态，而是具有一定的经济关联，那么两者是否构成“单一经济体”，进而排除反垄断法的适用？在行为方面，特许人对受许人施加价格限制是否符合“转售”条件，从而可以适用转售价格维持规则？在效果方面，特许人对受许人的价格限制是否是维持特许经营模式所必需的，以及该行为的经济合理性应当如何考虑？只有厘清上述三大争议，才能对这类行为准确适用反垄断法加以规制。
二、主体识别：特许人与受许人是否构成“单一经济体”
一个成功的特许经营体系需要特许人与受许人的紧密合作，但这又会引发主体之间相互串通达成垄断协议的隐忧。面对此种指控，行为人往往主张整个特许经营体系是一个单一经济企业（single economic enterprise），从而无法实现共谋。一旦特许人与受许人构成“单一经济体”，他们之间的限制性安排仅涉及企业内部的任务分配，而不会对市场竞争产生影响，也就无需反垄断法的介入。
（一）关于特许经营主体关系的观点分歧
在实际案例中，特许人经常提出单一经济体抗辩，主张自己与受许人构成“单一经济体”。“单一经济体”是指各自具有独立法律人格的经营者，基于某种法律或事实方面的因素，在竞争法上被视为一个共同的经济实体。垄断行为必须基于行为人的独立意思而作出，若行为人不具有事实上的独立决策能力，也就无法成为垄断行为的主体。因此，当一个经营者能够对另一经营者施加决定性影响，致使后者丧失了独立性时，两者就构成“单一经济体”。它们之间的协议将被视为内部协议，不会对市场竞争产生损害效果，也就不会受到反垄断法的规制。
对于单一经济体抗辩，不同国家和地区的态度存在差异。欧盟对此类抗辩不予认可。欧洲法院（European Court of Justice）在 Pronuptia 案中明确表示在特许人和受许人之间，或者各个受许人之间划分市场的条款属于对竞争的限制。
在美国判例法上，单一经济体抗辩也多次出现在特许经营领域的案件中，有时能够得到支持，有些情况下则不能。在支持单一经济体抗辩的案例中，美国法院的裁判理由是特许人与受许人具有共同利益（common interest）。这主要基于以下几类事实：一是特许人与受许人的经营外观相同。在 Williams 案中，法院提到“每个受许人提供完全相同的产品，且提供产品的方式相同；雇员穿着相同，各店铺装潢相似；特许经营具有共同的标志，并被宣传为一个单一企业”。二是特许人与受许人之间存在财务关联。特许人持续收到“特许经营费用和基于受许人总销售额一定比例的营销费”的事实，说明特许人与受许人之间利益的一致性。三是特许人是受许人经济力量的来源。在 Burger King 案中，一审法院认为，受许人的成功得益于特许经营协议所保证的一致性，特许人与受许人之间是一种衍生关系。由于受许人不具备独立的经济力量来源，故其并非反垄断法上的独立经营者。四是特许人对受许人施加的不竞争义务，客观上消除了相关主体之间的竞争。特许人通过限定各受许人独家经营的区域，并要求受许人不得突破地域限制招揽客户，尽一切可能减少特许经营体系内的竞争。
而在驳回单一经济体抗辩的案例中，法院往往认为特许经营各主体的利益并不统一，它们之间存在实际竞争。例如，前述 Burger King案的一审判决被二审法院推翻，主要理由是受许人不仅会面临其他受许人的竞争，还会受到汉堡王直营机构、其他分销渠道或集团控制的其他品牌的竞争。这意味着各特许经营主体具有分离且独立的经济利益。在 SK Bakeries 案中，法院也总结道：“当特许经营协议各方的利益彼此分离时，所谓的内部协议只是正在进行的协同行动的一种形式上的外壳。”
（二）特许人与受许人不构成“单一经济体”
判断特许人与受许人是否构成“单一经济体”，需要辨析特许经营的本质。特许经营是特许人通过协议授权受许人有偿使用其品牌、商标、产品和服务以及管理规范等从事经营活动的商业模式。特许经营又称加盟连锁，与直营连锁、自由连锁共同构成连锁经营的三大基本形式。在直营连锁中，连锁机构均由公司总部全资或控股开设，其所有权和经营权均集中统一于总部。在自由连锁中，连锁机构均为独立法人，自愿联合在一起，在公司总部的指导下共同经营，各连锁机构独立核算、自负盈亏，在经营方式上有很大的自主权。特许经营介于直营连锁和自由连锁之间，特许人与受许人之间既不同于直营连锁中的内部管理关系，也不像自由连锁那般松散，而是彼此独立的市场主体通过特许经营协议联结在一起建立的持续性契约关系。特许人限制受许人按照自身的要求发展特许企业，同时为受许人提供培训、指导和帮助；受许人有权使用特许人开发的营业系统，但负有支付特许经营费用、保证经营体系标准化和统一化的义务。这种关系蕴含着整合与授权（integration and delegation）、控制和独立（control and independence）的要素，是一种多层次的主体结构。
企业之所以选择加入某一特许经营体系，是为了依托于某种成熟的营业系统，与“从头开始”相比更有可能在市场上获得成功，但它始终是一个追求自身经济利益的独立经营者。这种独立性具体体现在：第一，受许人自行投资设立连锁机构，对连锁机构享有完全的所有权；第二，受许人在经营过程中自负盈亏，且面临着其他受许人的加盟机构以及特许人直营机构的竞争；第三，受许人自行决定退出市场，有权单方解除特许经营合同。由于受许人具有独立的经济利益，它与特许人并不构成单一经济体，特许人对受许人施加的价格限制具有损害市场公平竞争的可能性。
对支持单一经济体抗辩的案例进行剖析，可以发现相关理由缺乏足够说服力。首先，针对“特许人与受许人的经营外观相同”这一理由，统一的经营外观只是特许经营的外部特征，不能据此说明相关主体之间的经济利益一致。其次，针对“特许人与受许人之间存在财务关联”，受许人在经营过程中得益于特许人对品牌形象的维护和提升，所谓的财务关联只是一种支付对价的方式，受许人和特许人的财务是相互独立的。再次，针对“特许人是受许人经济力量的来源”，受许人在最初进入市场时的经济力量的确源于特许人，但其在后续经营过程中自主参与市场竞争，并自行承担盈利或亏损的风险。最后，针对“不竞争义务消除特许经营主体之间的竞争”，独立的经营者追求独立的经济利益，故从客观上讲，如果特许经营主体之间确无竞争，则意味着特许经营协议没有损害竞争的可能性。然而，这一结果是特许人造成的，并不能作为适格理由，反而说明在正常情况下特许经营体系内部存在竞争。
三、行为界分：特许经营模式是否符合“转售”条件
在“芝麻街英语案”中，反垄断执法机构认定特许人与受许人之间为上下游关系，当事人限定加盟商销售价格的行为是固定转售价格的纵向垄断协议。该案的处理结果存在一定争议，有观点认为该案的执法逻辑忽略了特许经营模式与普通商品转售之间的差异。我国《反垄断法》第十八条禁止的纵向价格垄断协议——不论是固定转售价格还是限定最低转售价格，均包含“转售”这一条件。从语义上看，“转售”意味着发生了两次销售：一次是生产商（或供货商）向经销商的销售，另一次是经销商向第三人的销售，第二次销售被称为“转售”。然而，在特许经营模式下，特许人往往并非直接出售商品给受许人转售，而是向受许人提供各类用于经营的资源，在此过程中通常不存在严格意义上的二次销售。由此便引发出一个问题：特许经营模式是否符合“转售”条件？
（一）关于“转售”条件的观点分歧
不同地区对转售价格维持中“转售”的理解存在差异，主要有三种观点：
第一，“转售”意味着同一商品的所有权发生转移。这种观点以美国判例法为代表。美国对转售价格维持的规制始于Dr.Miles案，该案确立的规则仅适用以下情况：即供应商将产品卖给经销商，然后又企图对该产品的转售价格进行控制。如果没有转售，则该规则不适用。在Great clips案中，理发店特许人指令各个受许人，某种理发类型必须收费12美元。法院认为，理发服务的特许人对受许人提供服务的价格进行限制，并不构成非法的转售价格维持，因为这里并没有转售什么东西。由此可见，美国判例法对于“转售”的理解较为严格，要求同一商品的所有权发生转移。按照这种理解方式，由于在特许经营过程中没有发生“转售”，故特许人对受许人的价格限制不适用转售价格维持规则。
第二，转售价格维持的关键在于“价格维持”而非商品“转售”。欧盟在《纵向限制指南》中明确转售价格维持是指通过直接或间接的方式限制买方制定销售价格的能力，包括要求买方必须以固定价格或者限定最低价格水平对外销售。基于该定义，欧盟并不以传统意义的商品“转售”作为转售价格维持的必要条件，而是更关注“价格维持”，即行为人是否限制了交易相对人自主定价的权利。实践中，欧盟及其成员国的竞争执法机构在多起案件中对特许人限制受许人自主定价权的行为进行处罚。以Wienerwald GmbH案为例，Wienerwald GmbH在德国拥有、运营并以特许经营模式建立了一个餐饮服务网络，特许人授权受许人使用特定名称经营餐厅，并提供经营所需的专业知识。特许人通过特许经营协议要求受许人在销售餐饮服务时必须遵守其规定的菜单价格。德国联邦卡特尔局（FCO）认定此种行为构成转售价格维持。
第三，“转售”仅要求商品在重大特征方面具有相似性。加拿大竞争委员会在其发布的《第76条－价格维持的执法指南》对“转售”进行了解释，供应商的客户或者获得供应商产品的任何其他人必须将产品再次出售给另一个人，并且再次出售的产品应当与供应商产品的重要特征相同或基本相似。也即，“转售”不要求交易相对人对外销售的产品或服务与其从上游经营者获得的产品或服务完全相同，只要两者之间在重要的特征上具有较大的相似性，就满足了“转售”的要求。此外，尽管美国判例法对“转售”的理解较为严格，但近年来的一些立法出现了放宽的趋势。例如，美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）于2017年共同修订的《知识产权许可的反垄断指南》规定，许可权人以包含被许可技术的产品的转售价格作为许可条件，构成转售价格维持。18此处的“被许可技术”即构成商品在重大特征方面的相似性。由于特许经营是一种以知识产权许可为核心的商业模式，这一规定具有重要参考意义。
（二）特许经营模式符合“转售”条件
早期反垄断法反对转售价格维持的原因在于：第一次销售中，生产商作为产品的原所有人，无疑拥有定价自由；但在“转售”关系中，生产商已失去了产品的所有权，却对经销商的定价权进行限制。现代反垄断法不再采用这种保护“自然权利”的理由，而是基于转售价格维持对市场竞争的影响来决定是否对其予以规制。
从损害原理上看，转售价格维持是生产商借助其与经销商的当前交易，影响经销商与第三人的交易，进而损害经销商所在市场中有效的价格竞争。目前越来越多的学者主张基于实质主义来认识转售价格维持，转售价格维持可能构成供应商或经销商从事垄断协议或滥用市场支配地位的手段。为了实现此种效果，转售价格维持需要满足两个条件：第一，存在行为人与相对人、相对人与第三方的两次交易；第二，行为人对相对人销售商品的价格进行控制。至于同一商品的二次销售，并非必要条件。由此可见，宽泛理解转售价格维持中的商品“转售”条件，符合转售价格维持的本质；“‘转售’仅要求商品在重大特征方面具有相似性”的观点，则进一步揭示了为何行为人有能力影响相对人对第三方的定价——相对人依赖于行为人的商品或者原材料供应，在特许经营语境下则表现为受许人对特许人的注册商标、专有技术等经营资源的依赖。综上所述，在特许经营语境下，特许人基于特许经营协议影响受许人向他人销售商品的价格，完全符合两次交易、价格控制的要求。针对特许人向受许人施加的价格限制，适用转售价格维持规则并无障碍。
四、效果判定：转售价格维持是否为特许经营的必需限制
在“芝麻街英语案”中，当事人主张特许经营中的价格控制条款属于反垄断法豁免情形。反垄断执法机构认为，一方面，“现行有效的涉及特许经营管理的法规及部门规章均未规定固定转售价格条款是特许经营统一商业模式中的必要组成部分”；另一方面，当事人也未能证明“固定转售价格条款是维护其统一经营模式以及品牌一致性的必要因素”。虽然该案已经结案，但有待厘清两个问题：第一，如果一项限制行为是特许经营模式的必要组成部分，那么它能否免于反垄断法规制？第二，转售价格维持究竟是否为特许经营的必需限制？
（一）特许经营的必需限制不受反垄断法规制
商业特许经营通常伴随着一些限制行为。例如，特许人统一规定商品售价；受许人只能从特许人处购买商品；受许人只能经营特许人的商品，而排除其他竞争性商品等。统一化经营是特许经营的内在要求和外在特征，这一点对于特许人来说尤为重要。特许人通过施加经营限制，规范和监督受许人的商业运作，以此维护特许人的质量水准及商业声誉。
判断特许经营中的限制行为是否受到反垄断法规制，本质上是一个价值平衡的问题。一方面，特许经营本身是一种合法的商业活动，对经济发展具有显著好处，部分限制行为有助于维持特许经营的正常运行。另一方面，特许经营所附加的限制性安排将原本独立的企业联合起来，具有产生反竞争效果的固有倾向和内在动因。针对这一价值平衡问题，附属限制理论（Ancillary Restraint Doctrine）可以作为有效的解决路径，判断一项限制行为是否属于反垄断法的调整范围。附属限制是指附属于一项独立、合法的交易，并与该交易直接关联且必要的限制。一项限制行为如果构成附属限制，在效果上等同于宣布不适用反垄断法的禁止性规定。构成一项附属限制，需要满足一定条件：第一，存在一个主合同或主行为；第二，主合同的目标必须合法，也即主合同本身不能是限制竞争的；第三，限制行为具有附属性，这意味着限制行为不构成主合同的核心内容，而只是处于次要的辅助地位；第四，限制行为具有必要性。这既要求限制行为对主合同目标的实现具有客观必要性（objective necessity），还要求限制手段与目标相比具有相称性（proportionality）。特许经营协议作为主合同，旨在实现建立特许经营模式的合法目标。依据附属限制理论，对于特许经营体系的运作绝对必要且合乎比例的限制，具有经济和法律上的正当性，不应受到反垄断法的规制。
这在部分国家的立法和实践中已经有所体现。欧盟《纵向限制指南》中指出，为保护特许人知识产权所必需的限制不受反垄断法规制，具体包括：第一，受许人不得直接或间接地从事同类经营活动；第二，受许人不得获取竞争性企业的股份，以免有能力影响该企业的经济行为；第三，在专门知识尚未公开的情形下，受许人不得向第三方披露特许人提供的专门知识；第四，受许人应当向特许人传授其在经营活动中获得的任何经验，并向特许人和其他受许人授予因该经验所产生的专门知识的非排他性许可；第五，受许人应当将知识产权受到侵害的情况告知特许人，提起针对侵权人的诉讼，或者为特许人针对侵权人的诉讼提供帮助；第六，受许人不得出于特许经营以外的目的使用特许人的专门知识；第七，未经特许人同意，受许人不得转让特许经营协议项下的权利和义务。另一方面，《纵向限制指南》明确规定，对特许经营体系的运作具有绝对必要性的条款不落入《欧盟运行条约》第101条第1款的调整范围。这包括受许人必须根据特许人的指示选择门店位置、装饰经营场所；未经特许人同意，受许人不得将合同项下的权利和义务转让给第三方；特许人出于品质控制，要求受许人仅销售由特许人或其指定的供应商所提供的商品；特许人要求受许人经其批准后方可从事广告活动等。
此外，马来西亚竞争委员会（MyCC）在其发布的《竞争法商业指南》中指出：“特许经营协议中通常包含阻碍、限制或扭曲竞争的条款，如独家或选择性分销条款、不竞争条款以及对受许可知识产权的使用限制。通常情况下，这些条款旨在保护特许人已经建立起来的品牌声誉，只要它们符合比例，就应当具有合法性。但是，这类限制不能超出保护品牌声誉所需范围。”
（二）转售价格维持不是特许经营的必需限制
特许人对受许人的转售价格维持是否属于特许经营活动的必需限制？对此，各国立法尚未给出明确指引。欧盟、马来西亚等地区的竞争法虽然规定特许经营的必需限制不违反法律，但其所列举出的必需限制并不包含与价格有关的内容。此外，个别案例涉及了这一问题。在欧盟Pronuptia案中，欧洲法院指出，某些规定限制了网络成员之间的竞争，这对于保护专门知识或维护网络形象和声誉而言根本不是必要的。例如，在特许人和受许人、受许人们之间划分市场或防止受许人之间进行价格竞争的条款便是如此。在波兰Sfinks案中，特许人与受许人订立了“受许人有义务按照特许人确定的价格销售产品”的价格政策条款，波兰竞争主管机构（OCCP）认定该条款构成垄断协议。尽管特许经营协议具有种种好处，也无法据此免除经营者实施转售价格维持的法律责任。在南非Seven Eleven案中，特许经营协议中也设置了相似的条款：“为了确保统一的利润以及统一的规范、合规和控制，受许人同意仅处理、促销或销售从特许人或其指定的供应商处购买的产品。受许人只能以特许人确定的价格出售所有产品。”南非竞争法庭在认定特许人的行为构成转售价格维持的基础上，基于合理原则对该行为的违法性进行分析。
从学理上看，转售价格维持不属于特许经营的必需限制。特许经营的必需限制，应当从保护特许人的知识产权，或者维护特许经营体系的统一形象或声誉两方面加以考虑。就前者而言，特许人往往将与其经营模式相关的知识产权进行整体许可，以构建具有品牌效应的商业体系。特许人客观上需要对受许人以知识产权为核心的活动，如商标、专利、专有技术的使用进行规范和管理，由此形成了对受许人经营活动的一系列限制。这种限制是必要、合法的，与知识产权本身的垄断性和易受侵害性密不可分。如果特许人不能保护自己，机会主义行为将使特许人无法获得经营回报，最终导致经营者不愿从事特许经营活动。为避免这种风险所采取的限制性措施，属于特许经营的必需限制，不应被反垄断法所禁止。就后者而言，为了保证特许经营的持续运行，特许人需要采取必要措施，以维护带有其商业标识的特许经营体系的统一形象和声誉。特许人需要避免特定受许人对整个特许经营体系的声誉搭便车的行为。任何受许人的经营决策不仅会影响该受许人本人，也关系到整个特许经营体系的形象。基于此，为维护特许经营体系统一形象和声誉所必需的限制，不应被视为对竞争的限制。
判断转售价格维持是否为特许经营的必需限制，关键在于转售价格维持能否落入保护知识产权或维持统一形象和声誉的必需范畴。一方面，保护知识产权的必需限制，以防范特许人的专门知识和援助使其竞争对手获益的风险为中心，从而保护特许人对其知识产权的法定垄断，转售价格维持显然与这一目的无关。另一方面，维护特许经营体系形象或声誉的必需限制，通常包括统一对外形象展示、品质控制、经营资质方面的要求。在个别行业中，统一定价具有一定合理性。例如餐饮连锁特许经营行业，消费者对价格较为敏感，其习惯于在同一家餐厅以同样的价格购买特定菜品。但从普遍来看，一个特许经营体系并不会因为定价不统一而崩溃。事实上，不同的特许经营门店往往会基于地域消费水平和市场需求进行差异化定价。虽然转售价格维持可能会在特定情形下产生节约搜索成本等效率优势，但它并不满足适用附属限制理论的“客观必要性”条件。因此，转售价格维持不构成特许经营的必需限制。
五、实践进路：特许经营中转售价格维持的规制方法
在“芝麻街英语案”中，反垄断执法机构正确认定了特许人禁止受许人调整价格的行为构成转售价格维持、转售价格维持不属于特许经营的必需限制。在分析路径上，执法机构适用了纵向垄断协议制度对涉案行为予以规制。在此基础上，本文将进一步论证横向垄断协议、滥用市场支配地位的分析路径和不同路径的选择问题，以及特许经营中转售价格维持的多元表现形式和竞争效果分析，以推动该领域反垄断实践的持续优化。
（一）分析路径的选择
特许经营中的转售价格维持存在纵向垄断协议、横向垄断协议、滥用市场支配地位三种分析路径。这些分析路径各有不可替代的作用，实践中应当根据具体情形来选择适用。
1.垄断协议制度的适用情形
对于特许经营中的转售价格维持，最直接的分析路径为纵向垄断协议制度。在特许经营模式下，特许人与受许人首先建立了交易关系，该交易上附加着特许人对受许人的种种限制，这构成纵向限制。构成纵向垄断协议的转售价格维持有两种典型情形：第一，单一的转售价格维持，即特许人与一个受许人就转售价格维持达成通谋；第二，多个平行的转售价格维持，单一特许人同时与多个受许人达成通谋，且多个受许人之间不存在意思联络。
受许人在加入特许经营体系后，与特许人以及其他受许人在整体销售空间中形成了一定的共存与竞争关系。转售价格维持在某些情况下可能充当特许人或受许人达成横向垄断协议的手段。此时，应当穿透纵向垄断协议的表象而识别横向垄断协议的本质。这可以进一步区分为以下两种情形。
一是不同受许人之间的横向垄断协议。受许人可能联合起来，迫使或说服特许人将转售价格固定在竞争性水平之上。受许人主动要求特许人剥夺其定价自由并不符合常理，只有在特定情形下才可以合理化这种行为——受许人需要特许人对所有受许人都施加转售价格维持，以此来维持受许人之间的价格共谋。此时，真正应当受到规制的垄断行为其实是受许人之间的横向垄断协议，特许人则作为该垄断协议的组织者或帮助者而受到处罚。
二是特许人与受许人之间的横向垄断协议。在部分情况下，特许人在将经营资源提供给受许人的同时，自身也从事经营活动。由于特许人既拥有自己的直营店，也会授权其他经营者开设加盟店，故转售价格维持可用于协调直营店与加盟店之间销售商品的价格。德国联邦卡特局（FCO）就处理过这样一起案件，麦当劳直接运营的分支机构与加盟商共同使用一个区域广告代理，二者借此对某个新产品达成了统一的广告价格。此时，应当适用横向垄断协议制度对特许人与受许人进行规制。
2.滥用市场支配地位制度的适用情形
如果转售价格维持是特许人的单方强制，而非特许人与受许人之间的合意，则该行为可能构成滥用市场支配地位。垄断协议与滥用市场支配地位分析路径的主要差异在于对行为人市场力量的要求不同。在垄断协议的违法性认定中，市场力量不是决定性因素，因为该行为往往使各行为人都能从中获益，它通常来自行为人的主动选择，并不需要特别的市场力量来维持这种行为的存在。而在滥用市场支配地位的分析路径下，行为人必须具有市场支配地位，并且凭借这种地位去限制乃至剥夺相对人的决策自由。换言之，垄断协议中当事人的利益是统一的，滥用市场支配地位中当事人的利益是对立的。在选择何种路径对特许经营中的转售价格维持进行规制上，关键要分析特许人和受许人从事该行为的利益是否一致。
根据这一分析标准，在下列情形中，特许经营中的转售价格维持可能构成滥用市场支配地位。首先是强制提价。由于特许人与受许人在横向维度上存在竞争关系，特许人的直营机构如果想要提高商品售价，就必须消除来自那些加盟机构的低价竞争。特许人通过转售价格维持来提高受许人的零售价格，从而消除了价格竞争，直营店的销售价格得以提升。其次是自我优待。在南非Seven Eleven案中，受许人曾提出一项控诉：由于特许人固定了受许人的转售价格，受许人只能以特许人批准的价格出售所有产品；但同时，特许人又允许其“亲密合伙人”（close associate）销售商品的价格低于其他受许人的店铺。在此种情况下，转售价格维持会使特定受许人获得不公平的竞争优势，使之不当地增加销售利润。特许人的优待对象既可能是特许人自己的直营机构，也可能是与之建立良好商业关系的其他受许人。这两类情形的本质都是受许人为了与特许人建立特许经营关系，不得不让渡出自主定价权，相关行为可能构成支配地位滥用中的“附加不合理的交易条件”。
上述分析表明，对特许经营中转售价格维持的反垄断法规制，仅依靠垄断协议制度或滥用市场支配地位制度是不够的，应当根据个案情况选择适用。如果受许人是受到特许人的强制而被迫接受转售价格维持，且其利益因此受到损失，则通过滥用市场支配地位制度处罚特许人更为合适；如果受许人实施转售价格维持对其也有利，如提高价格所带来的利润在特许人与受许人之间分配，那么特许人与受许人均为违法行为的实施者，应当在垄断协议制度下受到规制。进一步地，该行为如果只涉及纵向通谋，则应被认定为纵向垄断协议；如果还涉及横向通谋，则应当穿透式地识别出潜在的横向垄断协议。
（二）垄断行为的认定
我国《反垄断法》第十八条明确禁止的纵向垄断协议类型包括固定转售价格和限制最低转售价格，这两种典型形式在特许经营活动中均有可能出现。除此之外，转售价格维持还可以表现为其他形式，如最高转售价格、建议转售价格和最低广告价格策略（Minimum advertised prices，MAPs）。
最高转售价格、建议转售价格本身不必然构成转售价格维持，但如果供应方将此种价格政策与采用某一固定或最低价格的激励措施或抑制措施结合起来，则等同于转售价格维持。33例如，在买方不偏离最高转售价格或建议转售价格的条件下，供应方对买方的促销费用进行补偿；当买方偏离最高或建议转售价格时，供应方威胁要进一步减少供应。又如，一群受许人因为某个受许人没有遵守建议零售价格而向特许人抗议，特许人为此向该受许人施压，要求其采用建议价格。在此种情形下，建议转售价格因被强制执行而构成转售价格维持。
在特许经营活动中，特许人还经常使用最低广告价格策略，即受许人销售商品的广告价格不得低于特许人设定水平的价格。最低广告价格策略限制的是产品或服务的广告价格，而非实际销售价格，因此严格上讲它并不构成转售价格维持。然而，实践中很多特许人会利用最低广告价格策略对受许人进行价格限制，以规避反垄断法规制。一些司法辖区注意到了这一点，并对此采取了较为严格的规制态度。例如，欧盟认为，虽然最低广告价格原则上允许分销商以低于广告价格的价格销售商品，但它们限制了分销商告知其潜在客户可用折扣的能力，从而阻碍了分销商设定较低的销售价格，这消除了分销之间价格竞争的一个关键参数。因此，最低广告价格被视为实施转售价格维持的间接手段。
（三）竞争损害的分析
特许经营中转售价格维持的竞争损害，直观上看就是导致零售价的提高。不同受许人的售价大致相同，且基本没有降价动机。因此，该行为阻止受许人让利于消费者，使消费者失去了通过价格竞争获取相对低价且优质服务的机会，损害了消费者利益。而对于竞争损害的具体分析，需要从品牌间竞争和品牌内竞争两个维度展开。
特许人对受许人施加的转售价格维持，无论是构成垄断协议还是滥用市场支配地位，直接损害的都是特许经营品牌内部的价格竞争。受许人作为独立经营主体，享有自主定价权，可以依据生产经营成本和市场供需情况自行设定价格。然而，特许人的价格管控体系剥夺了受许人的定价自由，从而消除了受许人之间原有的价格竞争。这也意味着，在分析品牌内竞争损害时，须判断特许经营体系内是否存在实际竞争。地理因素可能导致特许经营主体之间不进行竞争。在波兰Sfink案中，竞争主管机构认定转售价格维持构成垄断协议的结论引发了质疑，因为事实表明同一地区不会运营一家以上的Sphink餐馆，因此特许人以及各个受许人之间并无竞争。如果在一个相关地域市场上只有一个受许人，消费者通常又不会跨区域购买商品，那么客观上该特许经营体系内不存在竞争，转售价格维持就不会产生什么损害效果。
即便特许经营体系内存在实际竞争，也要考虑品牌间竞争的情况。反垄断法所要维护的“竞争”是相关市场整体的竞争性，而不是部分竞争者的处境。特许经营体系内的竞争只是相关市场上竞争的一部分，但并非全部，它还面临来自其他品牌的外部竞争。品牌间竞争对品牌内部竞争有着制约效果。如果品牌间竞争足够激烈，特许人将价格固定在对消费者不利的水平会导致客户流失，由于特许人无法将价格维持在超竞争水平，也就无所谓竞争损害。在“芝麻街英语案”中，反垄断执法机构认为转售价格维持限制了品牌间竞争的观点不太恰当。转售价格维持虽然禁止受许人调整价格致使其难以发挥竞争优势，但该行为无法影响其他品牌经营者采取竞争策略，市场整体的竞争性并不会受到破坏。品牌间竞争不仅无法成为证明存在竞争损害的依据，相反应当作为竞争损害的一个抵消性因素加以考虑。
（四）正当理由的辨明
虽然转售价格维持在客观上会限制受许人之间的品牌内价格竞争，但它并不总是违法。如果行为人能够证明其行为具有“正当理由”，就能否定其违法性。正当理由是指转售价格维持是出于正当目的并产生积极效果。在特许经营语境下，转售价格维持的正当理由主要有如下几方面：
第一，转售价格维持有助于降低交易成本。采用特许经营模式的行业具有多样性，不同行业产品或服务的成本、价格构成以及消费者认知要素都不尽相同。在有些行业中，消费者对价格较为敏感，其习惯于在同一品牌的连锁机构以相同价格购买商品。在此种情形下，特许人通过固定转售价格对外统一价格，能够有效降低消费者的搜索成本和谈判成本，消费者不用担心在同一品牌的不同店铺，产品价格会不一致。
第二，转售价格维持有助于开展短期低价活动。例如，为了推广新产品，经营者在合理期限内开展低价促销活动。欧盟《纵向限制指南》中明确规定，固定转售价格对于组织一个短期低价活动（大多数情况下为2至6周）是必要的，特别是在供应商采用统一分销模式时，如特许经营体系。鉴于其临时性，实施固定零售价格可被视为有利于竞争。38整个特许经营体系由众多独立的受许人组成，为保证活动的顺利推进，特许人可能需要对受许人施加转售价格维持，以确保零售价格符合标准并且相互统一。
第三，转售价格维持可用于维持品牌形象。过于激烈的价格竞争可能导致经营者陷入恶性低价的困境。如果受许人经常以过低的价格销售产品，将损害商品的品牌形象。随着时间的推移，商品的总体需求会降低，并削弱特许人对于改善商品质量、树立品牌形象等方面的投资动力。特许人限制最低转售价格或最低广告价格，可防止特定受许人以过低价格出售商品。
如果特许人能够证明其实施的转售价格维持带来了显著好处，不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，那么该行为就可以得到豁免。反垄断执法机构在认定行为的违法性时，需要将损害效果和积极效果进行综合权衡。
六、结论
反垄断法上的转售价格维持规则形成于普通商品分销的语境下。在特许经营活动中，特许人对受许人的价格限制仍可适用转售价格维持的分析思路，这一结论的得出需要厘清三个基本问题。一是解决主体争议。虽然特许人与受许人存在经济关联，但特许人对受许人没有绝对控制力。特许人与受许人始终是追求各自经济利益的独立经营者，两者不构成“单一经济体”。二是解决行为争议。转售价格维持以存在两次交易、行为人对相对人销售商品的价格进行控制为条件。特许人对受许人的价格限制符合该条件，构成转售价格维持。三是解决效果争议。为保护特许人的知识产权、维护特许经营体系的统一形象和声誉所必需的限制不受反垄断法规制。转售价格维持虽然能在特许经营活动中产生一定的经济效率，但尚未达到“客观必要性”的程度，故无法当然地排除反垄断法的适用。这并不意味着忽视商品统一定价在客观上所产生的积极效果，其可以在正当理由抗辩中加以考量，即结合具体案情来评估该行为的积极效果是否超过竞争损害。
注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。
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