▲文｜邹成效，全文共计1826字，阅读完毕约需9分钟
一、“小小努力生活”被抓
9月11日，有一张律流传。
9月15日，辽宁沈阳警方通报：百万粉丝网红“小小努力生活”因涉嫌编造虚假身世，卖惨牟利等扰乱公共秩序，在直播时被当场抓获。
“我自幼被亲生父母抛弃，之后被养母捡回家养大，一场火灾中，养母的亲生女儿不幸去世，养母精神失常后被养父抛弃，如今我带着养母艰难度日......”
这些卖惨话术让很多网友信以为真，不仅在其直播间评论区发来成千上万条鼓励、关心的留言，使其直播间流量疯涨，打赏不断，其主页店铺的商品销量更是直线飙升，账号粉丝量高达112.8万。
但是，这一切，证明都是虚假的。
在公安机关，肖某某等4人供述了，今年4月至今，“小小努力生活”账号在肖某某等4人的包装和炒作下，以编造虚假身世，设立虚假人设，直播卖惨牟利，博取了广大网友的同情心等方式扰乱公共秩序的违法事实。
目前，4名违法行为人均已被警方依法处以行政拘留10日处罚，这里面包括扮演养母的”演员“——肖某某的亲妈。
二、网络卖惨为何不是诈骗？
看了这个法治新闻后，我的朋友小文问我：“小小努力生活”虚构事实，隐瞒真相，骗取不明真相的普通网友信以为真，对其打赏并购买直播间商品，这样恶劣的行为难道不构成诈骗犯罪吗？难道不能用诈骗罪来追究她们的刑事责任吗？怎么就不痛不痒的用什么“扰乱公共秩序”的治安违法行为仅处以十天的行政拘留呢？这里面是不是有什么猫腻？
小文的问题很有意思，笔者曾经专门研究过一个在现实生活中直播卖惨的案例，并专门做了分析，有兴趣的朋友可以看这一篇。
现实中直播卖惨的那位大爷，没有能够以诈骗罪定罪量刑的最主要原因，笔者认为是我国刑法对于多次小额普通诈骗（卖惨后获得善心人的小额捐助）能否累计计算的问题未做出明确规定，导致无法对卖惨的大爷定罪量刑。
而“小小努力生活”之类的直播网红，她们的情况与现实中装扮成残疾人、骑行被困人士、缺学费读书女孩等卖惨人士还有所不同。
最大的区别在于：有没有非法占有故意。
“小小努力生活”之类的直播网红，他们编造虚假身世，设立虚假人设的目的，直接骗取网友打赏并不是主要目的，他们的主要目的是获取网络关注，增加账号流量，并凭借“泼天的流量”通过销售带货商品获取利润。
或者可以这样说，他们虚构事实、隐瞒真相的目的，是为了以此骗取大家的同情心获得流量，并通过流量变现的方式来获利。
这种主观故意，就不是“非法占有”的故意，仅仅能称之为“非法获利”的故意。
而诈骗犯罪，恰恰强调的就是“非法占有”的主观故意，而不是“非法获利”的主观故意。
听起来有点奇怪，不要紧，我再举一个生活中的例子。
普通人去某个商店买球鞋，店主跟你说，货架上的“NIKE”球鞋是他专门到耐克专卖店进货的，结果你兴冲冲地花了高价，买到的却是莆田生产的假球鞋。
店主有没有虚构事实，隐瞒真相？
当然有。
你有没有被欺骗后主动交付财物？
也当然有。
那店主是否构成诈骗？
不构成。
店主可能构成销售假冒注册商标的商品犯罪，但是绝对不构成诈骗罪。
这里的区别就在于，店主欺骗你的目的并不是直接让你把钱交给他，而是希望通过经营的方式获取你的钱。
以此类推，如果店主欺骗你，将去年的旧款冒充今年的新款卖给你；谎称自己是残疾人做生意不容易，让你产生恻隐之心，购买了你原本并不怎么需要的球鞋。
这些行为都有骗的因素，但都不能构成诈骗罪。
或者这样说，刑法中有很多和财产有关的罪名都有骗的因素，但都不能定为诈骗罪的原因，是因为诈骗罪指的就是那种最纯粹、最真正、最直接、最彻底的行为，这类行为的主观故意，一般就叫做“非法占有”。
还有一个与“小小努力生活”类似的网红案例。
网红赵灵儿走的是与直播卖惨不同的另外一条赛道：助农创业。
赵灵儿等人在网上编造虚假人设，以“助农创业”的旗号骗取流量，将假冒大凉山农特产品销售至全国20余个省份，销售额超千万，非法牟利达300万元以上。
2023年7月，因涉嫌假冒注册商标罪、虚假广告罪，张某等多名嫌疑人被批准逮捕。2023年12月28日，凉山州昭觉县人民法院对该案一审宣判，涉案公司法定代表人张某、网红主播赵某（赵灵儿）、阿日某某（曲布）等9人分别被判8个月至3年2个月不等的有期徒刑。
在这起案件中，同样存在骗的因素，但最终的罪名也仅仅是假冒注册商标罪、虚假广告罪，并不涉及诈骗罪。
三、结语
对于在网上编造虚假身世，设立虚假人设，直播卖惨，骗取流量的行为，往往由于不能认定非法占有故意“，而不能定性为诈骗罪。