本文作者:徐伟 李书臣

关键词:

非法经营罪;虚假广告罪;非法利用信息网络罪;网络刷单;发布虚假好评

引言

随着电商平台、在线服务、社交媒体的普及与发展,网络商家为吸引顾客,提升经济效益,通过雇佣刷手的方式刷好评,提高店铺信誉评价,增强市场竞争力。该行为被市场监管总局定义为“刷单炒信”,是一种不正当的商业行为。其涉及到以提高商品销量和评价为目的的虚假交易,侵害消费者的知情权和选择权,破坏了正常市场秩序。近年来“刷单炒信”的组织化、规模化不断提升,大有形成产业链的趋势,情节严重还有刑事犯罪的可能。

有学者指出,我国的刷单炒信的发展历程已经迭代了五次:第一代刷单炒信行为是卖家独立建立多个虚假账户,相互交易完成;第二代刷单炒信出现了专门的刷单工具,通过软件操作;第三、四代刷单炒信主体更加复杂,以两方以及多方卖家为主体,各个卖家互相刷单,在后期还形成了可以灵活配置刷单资源的群组;第四代刷单炒信则是发生在多方刷单卖家之间,他们形成一个群组灵活配对互相刷单;第五代刷单炒信出现了第三方公司,以刷单为独立业务,在专门的平台中进行刷单工作,已经颇具规模。[1]

由于分工的细化,完成一次好评刷单流程的主体基本包括刷单平台方、电商卖家、刷单实施者。针对不同的主体,基于其具体分工实施了不同的行为,也会承担不同的法律责任,目前实务中涉嫌刑事犯罪的主体基本为刷单平台方,本文将主要介绍平台方实施刷好评行为可能承担的刑事责任,综合考察并做出一些思考。

刷单平台方可能构成的罪名

非法经营罪

李某某非法经营罪一案[2]被称为“刷单炒信入刑第一案”,行为人创建刷单网站,以及利用语音聊天工具吸纳淘宝卖家成为会员,通过制定刷单规则,组织会员通过平台发布刷单任务,实施刷单行为。经查,该网站并不具备获得电信业务经营许可的条件。法院认为,李某某以盈利为目的,违反国家规定,明知是虚假的信息仍然通过网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节特别严重,构成非法经营罪。

虚假广告罪

郭某某虚假广告罪一案[3],行为人作为刷单平台的实际运营者,利用第三方刷单平台为网络电商商家提供刷单服务,通过制造虚假订单和好评等方式进行虚假宣传。法院认为,郭某某违反国家规定,为网络电商商家提供刷单服务,组织虚假交易,进行虚假宣传,其行为已经构成虚假广告罪,应当追究其刑事责任。

张某某、冷某某虚假广告罪一案[4],行为人建立网络公司,先添加电商店家的联系方式,通过话术引导的方式,吸引店家学习刷单业务,再通过公司部门进行对接,为电商商家提供刷单服务,进行虚假宣传从而牟利。法院认为,张某某、冷某某违反国家相关规定,通过建立公司的方式,结伙为电商店主利用广告对商品、服务做虚假宣传,情节严重,其行为已构成虚假广告罪,应当追究其刑事责任。

非法利用信息网络罪

笔者尚未查询到刷单平台经营方实施刷好评行为被定为该罪的案例,但是学界有观点认为非法利用信息网络罪可以成为平台经营方实施为实施刷好评行为的预备行为的刑罚评价手段,笔者亦认为有合理之处,理由如下:

构成非法利用信息网络罪需满足以下行为其中之一:1、设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;2、发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;3、为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。该罪第三款中“等违法犯罪活动”为平台经营方实施刷好评行为留下了适用空间,在当前司法实践下,无论刷单平台经营方实施刷好评,情节严重的行为属于虚假广告抑或非法经营,均满足该罪违法犯罪活动的文义要求。行为人以盈利为目的,成立刷单网站或公司,承接刷单业务但尚未实施大批量刷单行为,情节严重的,可将其以非法利用信息网络罪进行评价。

刷好评入罪分析之我见

基于以上平台经营方可能涉嫌的罪名可知,由于刷单平台经营方实施刷好评行为系非典型的网络犯罪,当今的刑法体系下并不能完整覆盖其具体行为,导致了行为定性在司法适用上出现了罪名适用不统一的问题。司法实践现状如此,却也给予了理论界与实务界针对该行为如何进行准确评价的讨论空间。

笔者认为,应当从该行为实际侵害的法益入手,结合现实情况和立法背景,准确选择适用罪名。针对刷单平台经营方实施刷好评的行为,基于其行为模式分析,笔者认为以虚假广告罪而非非法经营进行评价,对为实施刷好评建立刷单平台,发布刷单业务的行为以非法利用信息网络罪定罪量刑较为妥当:

我国刑法对于非法经营罪明确规定了行为类型:未经许可经营专营专卖或限制买卖物品的、未经许可买卖经营许可证或者批准文件的、未经许可从事证券期货等需要特别批准的业务以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的。判断其是否应由非法经营罪进行规制,就要分析刷单平台经营方实施刷好评的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定,即违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪量刑。而本条款中的“违反国家规定”则是行为涉嫌非法经营的前置条件,本质上是侵犯“经营性互联网信息服务许可制度”。刷单平台实施刷好评的行为本就是非法行为,并非获得国家规定的许可就可以转变成为合法行为,我国亦不存在对于刷好评平台合法经营的许可制度,不具有合法经营的可能。

非法经营罪保护的法益为国家经营许可制度,只有违反特定行业关于经营许可的国家规定时才有可能以该罪名进行评价。如买卖毒品,开设赌场,组织传销等行为本身就不具有合法性的特征,行为本身被法律禁止的就不存在适用非法经营罪的空间,如果对非法经营罪的适用范围盲目扩张,无疑会导致罪名适用混乱的情况,使该罪名沦为“口袋罪”。

另外,由于网络平台的便捷性、灵活性等特点,如果以非法经营罪对刷单平台经营者定罪量刑,则很容易达到情节特别严重的刑档,将会面临五年以上有期徒刑及违法所得一倍以上五倍以下的巨额罚金,也难以达到罪刑相适应的要求。

虚假广告罪,是广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务做虚假宣传,情节严重的行为。根据《广告法》的规定以及网络时代对于广告的定义,打广告是指通过各种形式介绍商品或服务的宣传行为。在电商平台上,卖家通过网络界面展示产品或服务信息,也构成了一种事实上的商业广告行为,好评率是电商平台经营的重要指标,店家的好评率侧面显示出了该店家的商品和服务质量,买家在平台购物时,普遍会选择好评率、信誉度高的店家。展示店铺的好评率已经成为电商卖家不可或缺的宣传手段,实际上其已经演化为了商业广告行为,而这也是刷好评业务兴起的最主要的原因。《反不正当竞争法》也写明了组织虚假交易、虚构销售状况的行为属于“虚假或引人误解的商业宣传”。刷单平台接收店家委托,通过伪造店家交易、物流信息后刷虚假好评的行为符合虚假广告的行为模式,情节严重的可以以虚假广告罪定罪量刑。

对于为实施虚假好评实施建立刷单平台,接收刷单业务的预备行为的平台方,情节严重的,可将其评价为非法利用信息网络罪。作为较典型的将犯罪预备行为实行化的罪名,在未实施大额刷单行为之前就可以通过该罪名对刷单平台的经营者进行刑法规制,可以更早、更快速地降低此行为的社会危害性,较为恰当。

结语

由于刑事法律罪刑法定原则和谦抑性的要求,并非刷好评链路中的所有主体、所有行为都构成犯罪,民事及行政责任也是不可或缺的一环。作为电商卖家,如果商家基于虚假好评在店铺消费,满足欺诈行为的,买家可以撤销商品买卖合同,店家应当承担民事责任,如果欺诈行为造成买家损失的,商家还需要赔偿商品价款或服务费用三倍以内的损失费。另外,如果商家以刷好评的方式虚构交易,不正当竞争的,商家还有可能面临罚款甚至吊销营业执照的行政处罚;对于刷单的实行者,如果平台发现,也有可能基于违反平台与用户之间订立的服务协议承担违约责任。

笔者认为,对于电商平台的规范治理应当保持多元性与灵活性,对于大部分的刷好评案件,行业内部处罚、民事赔偿、行政处罚足以涵盖,但是对于社会危害性较大,影响恶劣的刷好评案件,民事、行政处罚难免有限,在此时刑罚制裁的必要性就得以彰显。作为最后的救济途径,对刷单平台经营者准确定罪量刑不仅是电商平台规范治理的要求,更是对此种以及类似的新型网络犯罪准确行为定性,合理制裁的要求。诚然,现阶段关于此类刷单行为如何评价还没有一个普世的结论,但是随着学界讨论的深入和司法实务的不断丰富,对于办理此类案件的指导意见的面世相信也不再遥远。

(我国并不是判例法国家,本文引述的并非指导性案例,对同类案件的审理和裁判并无约束力,同时,司法实践中每个案例的细节千差万别,不可将本文观点直接援引,本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度,并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持,也不意味着法院在处理类似案例时,对该裁判规则必然援引或参照)

注释及引用:

[1] See Yu Zhang,Jing Bian,Weixiang Zhu,“Trust fraud:A crucial challenge for China’s e-commerce market”,in 12 Electronic CommerceResearch and Applications,(2013),pp.301-302.

[2] 李某某非法经营案,浙江省余杭区人民法院(2016)浙0110刑初00726号一审刑事判决书。

[3] 郭某某虚假广告案,浙江省庆元县人民法院(2024)浙1126刑初65号一审刑事判决书。

[4] 张某某、冷某某等虚假广告案,湖南省长沙市雨花区人民法院(2023)湘0111刑初1477号一审刑事判决书。

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