【编者按】

我始终以为，公司或者个人通过地下钱庄换汇自用的行为虽然违反了国家规定，但不符合非法经营罪的构成要件，不宜认定为非法经营罪。也就是说，非法经营罪打击的对象是非法买卖外汇的经营者，而不是客户！

但自从2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称两高解释）实施以后，对于不具有倒买倒卖特征的对敲型买卖外汇的客户，其行为能否认定为对敲型变相买卖外汇行为，进而认定为非法经营罪，实践中争议较大。

我曾写过《单纯购买或者出售外汇行为不宜认定为非法经营罪》一文，详细深入分析了应当出罪的理由。今天看到华东政法大学王俊明教授与裴彩霞的文章《非法买卖外汇入罪法律适用与司法实践问题研究》，他们经检索案例并经深入分析后，也认为：“对敲型变相买卖外汇入罪必须具备非法经营犯罪以营利为目的及具有经营行为主客观要件。两高解释变相买卖外汇规定打击的是变相倒买倒卖外汇的地下钱庄，地下钱庄的客户并非两高司法解释打击的对象，更不是仅有买入没有卖出，或仅有卖出没有买入的换汇人。企业或个人正常经营、投资所需不具有倒买倒卖性质的变相买卖外汇，属于行政违法行为，不构成非法经营犯罪。”与我的观点不谋而合。本篇转发分享其文章的第二部分内容。

原文小标题为“两高解释后非法买卖外汇司法实践类案检索情况与评析”，作者王俊民、裴彩霞。文章来源于《国瓴合规研究院》微信公众号。

【正文】

在威科先行法律数据库、法信网、中国裁判文书网、北大法宝中，以“非法买卖外汇”“变相买卖外汇”“对敲”“非法经营”“倒买倒卖”“差价”等为关键词检索，其中2019年1月31日两高解释颁布前案例4个，实施以后25个：具有倒买倒卖特征的对敲型变相买卖外汇构成非法经营罪案例13个、不具有倒买倒卖特征的对敲型变相买卖外汇不构成非法经营罪案例10个、认为对敲型变相买卖外汇或变相买卖外汇直接构成非法经营罪案例6个。（详见今天本号发的《对敲型变相买卖外汇类非法经营案检索情况》一文）

1.不构成非法经营罪案例10个，分为绝对不起诉、证据不足不起诉、无罪判决、行政处罚四种情形

（1）绝对不起诉的案例2个（见第16、17号案例），理由主要为：将自有合法的外汇资金出售或兑换给他人，虽然违反国家有关外汇管理的规定，但并非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故行为人的行为不构成非法经营罪。

（2）证据不足不起诉案例3个（见第18、19、20号案例），理由主要为：虽然行为人违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但鉴于行为人的非法买卖外汇行为具有单向性，不存在倒买倒卖，即出售外汇者的外汇资金是合法自有，并非低价买入；或者购买外汇者目的系为自用，并非买入后高价出售，检察机关认为证明行为人以牟利为目的、具有经营性质的证据不足，作出不起诉决定。

（3）无罪判决案例4个（见第14、15、21、23号案例），理由主要为：（1）行为人出售的外汇资金均系自有资金，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有外汇资金通过场外交易兑换成人民币。（2）行为人通过场外交易兑换所得人民币均系用于自用，并非将“换汇”作为营收手段。（3）行为人客观上没有实施经营行为，主观上不以营利为目的，与通过提供换汇服务，倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，从中抽取手续费、汇率差价并将此作为主要收入来源的换汇黄牛、地下钱庄等主体，存在明显区别，其非法换汇行为不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为，不构成非法经营罪。

（4）行政处罚案例1个（见第22号案例，2023年12月最高检察院与国家外汇管理局联合公布），理由为：将持有的外汇货款通过换汇黄牛、地下钱庄进行非法结汇，因不属于经营行为，故不予定罪，由外汇管理机关予以行政处罚。

2.变相买卖外汇直接构成非法经营犯罪案例6个

没有明确是否存在低价买入高价卖出事实的案例2个（见案例24、29）；虽没有明确是否存在倒买倒卖行为，但是明确以收取“汇率差”的名义，按交易金额千分之二的固定比例获取收益（见案例25）；虽没有明确是否有倒买倒卖行为，但是明确被告人是利用地下钱庄控制的银行账户作为境内外收付款账户案例2个（见案例26、27）；虽没有明确是否存在倒买倒卖行为，但是被告人出售的外汇资金系通过境外人员归集形成，即外汇资金并非被告人合法自有资金案例1个（见案例28）。

3.两高解释后司法实践类案检索状况评析

（1）地区差异明显，集中体现为上海地区与全国各地执法标准不一致。对敲型变相买卖外汇必须具备倒买倒卖特征才构成非法经营罪13个案例，否则不构成非法经营罪10个案例，均为上海之外全国其他地区，变相买卖外汇直接构成非法经营罪案例6个，有5个案例出自上海。

（2）司法实践裁判表述侧重点不同，浙江地区法院裁判说理透彻清晰。对不具备倒买倒卖特征的对敲型变相买卖外汇不构成非法经营罪案例大部分裁判理由简单概述为证据不足，唯独温州中院判决针对涉案事实，依据两高解释，对变相买卖外汇是否构成犯罪的主客观要件进行具体论证表述。

（3）检法两家对是否构成犯罪分歧明显，判决无罪与不起诉比例基本持平。本报告类案检索不构成非法经营罪10个案例中，检察院在审查起诉阶段直接作出不起诉的案例有5个、法院判决无罪的案例有4个。