【编者按】
我始终以为，公司或者个人通过地下钱庄换汇自用的行为虽然违反了国家规定，但不符合非法经营罪的构成要件，不宜认定为非法经营罪。也就是说，非法经营罪打击的对象是非法买卖外汇的经营者，而不是客户！
但自从2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称两高解释）实施以后，对于不具有倒买倒卖特征的对敲型买卖外汇的客户，其行为能否认定为对敲型变相买卖外汇行为，进而认定为非法经营罪，实践中争议较大。
我曾写过《单纯购买或者出售外汇行为不宜认定为非法经营罪》一文，详细深入分析了应当出罪的理由。今天看到华东政法大学王俊明教授与裴彩霞的文章，他们经检索案例并经深入分析后，也认为：“对敲型变相买卖外汇入罪必须具备非法经营犯罪以营利为目的及具有经营行为主客观要件。两高解释变相买卖外汇规定打击的是变相倒买倒卖外汇的地下钱庄，地下钱庄的客户并非两高司法解释打击的对象，更不是仅有买入没有卖出，或仅有卖出没有买入的换汇人。企业或个人正常经营、投资所需不具有倒买倒卖性质的变相买卖外汇，属于行政违法行为，不构成非法经营犯罪。”与我的观点不谋而合。遂转发分享。
原文标题为《非法买卖外汇入罪法律适用与司法实践问题研究》，作者王俊民、裴彩霞。文章来源于《国瓴合规研究院》微信公众号。
【正文】
近日，上海海华永泰律师事务所公众号刊载《海华律师代理涉1.79亿元特大非法经营罪案件，有效辩护获“罪名不构成”判决》，浙江省温州中级人民法院根据2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称两高解释）等相关规定，以不具有营利目的倒买倒卖特征的对敲型变相买卖外汇为由，认定林孝业等人的对敲型变相买卖外汇行为不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为，不构成非法经营罪。笔者经检索两高解释以来司法实践，认为该类案件法律适用及司法实践存在的同案不同判问题应当引起立法与司法机关关注。
一、两高解释后非法买卖外汇司法实践类案检索情况与评析
在威科先行法律数据库、法信网、中国裁判文书网、北大法宝中，以“非法买卖外汇”“变相买卖外汇”“对敲”“非法经营”“倒买倒卖”“差价”等为关键词检索，其中2019年1月31日两高解释颁布前案例4个，实施以后25个：具有倒买倒卖特征的对敲型变相买卖外汇构成非法经营罪案例13个、不具有倒买倒卖特征的对敲型变相买卖外汇不构成非法经营罪案例10个、认为对敲型变相买卖外汇或变相买卖外汇直接构成非法经营罪案例6个。（详见今天本号发的《对敲型变相买卖外汇类非法经营案检索情况》一文）
1.不构成非法经营罪案例10个，分为绝对不起诉、证据不足不起诉、无罪判决、行政处罚四种情形
（1）绝对不起诉的案例2个（见第16、17号案例），理由主要为：将自有合法的外汇资金出售或兑换给他人，虽然违反国家有关外汇管理的规定，但并非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故行为人的行为不构成非法经营罪。
（2）证据不足不起诉案例3个（见第18、19、20号案例），理由主要为：虽然行为人违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但鉴于行为人的非法买卖外汇行为具有单向性，不存在倒买倒卖，即出售外汇者的外汇资金是合法自有，并非低价买入；或者购买外汇者目的系为自用，并非买入后高价出售，检察机关认为证明行为人以牟利为目的、具有经营性质的证据不足，作出不起诉决定。
（3）无罪判决案例4个（见第14、15、21、23号案例），理由主要为：（1）行为人出售的外汇资金均系自有资金，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有外汇资金通过场外交易兑换成人民币。（2）行为人通过场外交易兑换所得人民币均系用于自用，并非将“换汇”作为营收手段。（3）行为人客观上没有实施经营行为，主观上不以营利为目的，与通过提供换汇服务，倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，从中抽取手续费、汇率差价并将此作为主要收入来源的换汇黄牛、地下钱庄等主体，存在明显区别，其非法换汇行为不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为，不构成非法经营罪。
（4）行政处罚案例1个（见第22号案例，2023年12月最高检察院与国家外汇管理局联合公布），理由为：将持有的外汇货款通过换汇黄牛、地下钱庄进行非法结汇，因不属于经营行为，故不予定罪，由外汇管理机关予以行政处罚。
2.变相买卖外汇直接构成非法经营犯罪案例6个
没有明确是否存在低价买入高价卖出事实的案例2个（见案例24、29）；虽没有明确是否存在倒买倒卖行为，但是明确以收取“汇率差”的名义，按交易金额千分之二的固定比例获取收益（见案例25）；虽没有明确是否有倒买倒卖行为，但是明确被告人是利用地下钱庄控制的银行账户作为境内外收付款账户案例2个（见案例26、27）；虽没有明确是否存在倒买倒卖行为，但是被告人出售的外汇资金系通过境外人员归集形成，即外汇资金并非被告人合法自有资金案例1个（见案例28）。
3.两高解释后司法实践类案检索状况评析
（1）地区差异明显，集中体现为上海地区与全国各地执法标准不一致。对敲型变相买卖外汇必须具备倒买倒卖特征才构成非法经营罪13个案例，否则不构成非法经营罪10个案例，均为上海之外全国其他地区，变相买卖外汇直接构成非法经营罪案例6个，有5个案例出自上海。
（2）司法实践裁判表述侧重点不同，浙江地区法院裁判说理透彻清晰。对不具备倒买倒卖特征的对敲型变相买卖外汇不构成非法经营罪案例大部分裁判理由简单概述为证据不足，唯独温州中院判决针对涉案事实，依据两高解释，对变相买卖外汇是否构成犯罪的主客观要件进行具体论证表述。
（3）检法两家对是否构成犯罪分歧明显，判决无罪与不起诉比例基本持平。本报告类案检索不构成非法经营罪10个案例中，检察院在审查起诉阶段直接作出不起诉的案例有5个、法院判决无罪的案例有4个。
二、两高解释后司法实践存在同案不同判问题成因与评析
类案检索反映出来的法律适用标准不一致、同案不同判问题，究其根本原因可能在于对变相买卖外汇入罪是否应当具备以营利为目的倒买倒卖特征的认识不一致。具备以营利为目的倒买倒卖特征的变相买卖外汇行为定罪，否则不定罪或不起诉。如认为倒买倒卖与变相买卖是并列平行关系，互不相容，则认为变相买卖外汇不需要具备倒买倒卖特征，直接认定为构成非法经营犯罪。
1.关于倒买倒卖与变相买卖两者关系，即变相买卖必须具备以营利为目的倒买倒卖特征问题。
（1）非法买卖外汇入罪行为的本质特征是具备以营利为目的倒买倒卖。变相买卖则是具备以营利为目的倒买倒卖特征的非法买卖外汇的表现形式，两者关系是同一概念的内涵与外延关系，相互包容。行政法规或两高解释将倒买倒卖与变相买卖外汇并行表述，不能作为变相买卖入罪不需要具备以营利为目的倒买倒卖主客观要件。
（2）变相买卖外汇构成非法经营罪必须适用刑法第225条，而非法经营罪主客观要件是具有以营利为目的经营行为。两高解释将非法买卖外汇行为限制于倒买倒卖外汇，变相买卖指的是变相倒买倒卖，如果不这样理解，会导致对非法买卖外汇内涵的泛化，从而使得两高解释对非法买卖外汇入罪标准的规定没有任何意义。
（3）两高解释规定的变相买卖外汇入罪应当具有以营利为目的倒买倒卖特征，因企业或个人正常经营、投资所需变相买卖外汇，属于行政违法行为，不构成非法经营犯罪，不应追究刑事责任。
2.关于场外结汇是否属于倒买倒卖，即根据银行汇率场外交易单向卖出自有外汇即便赚钱或省钱是否属于赚取倒买倒卖差价？
（1）从倒买倒卖的特征来看。倒买倒卖是低价买入高价卖出。买入是为了卖出，或者为了卖出而买入，行为目的是通过买卖赚取差价。场外交易换汇单向卖出的外汇系合法经营所得，并非根据银行买入价购买所得，场外换汇卖出外汇所得人民币全部自用，不属于倒买倒卖。
（2）从产生差价的前提条件来看。所谓差价，是指卖出价与买入价的差额，即差价存在的前提必须有卖出价与买入价两种价格，如银行买卖外汇所得收益系来源于低价买入、高价卖出形成，买入价与卖出价形成闭环产生差价收益。
（3）从单向卖出行为方式来看。仅有卖出没有买入，不属于倒买倒卖，不存在买卖差价。不存在赚取买入与卖出差价。即便通过场外交易换汇单项卖出，节约换汇成本、获得少量利益的实际“盈利”结果，不能反向推定该行为是具有“盈利”目的的经营行为。
（4）从以营利为目的经营行为的特征来看。所谓经营行为，是指从事商品经营或者营利性服务的活动。所谓以营利为目的，是指以金钱、财务、劳务等为资本而获得经济利益、谋取利润。将合法持有的外汇场外交易单向卖出，不存在经营成本。
（5）从以卖出价实现银行结汇的获利实质看。以卖出价实现应当按照买入价在银行结汇所得的获利，实质上是通过场外交易实现银行结汇的省钱套利行为，并非是通过提供对外服务、商品销售等获得非法收益的经营行为。如不能将股民自己炒股获利的行为认定为以营利为目的的经营行为，但是可以把券商等机构的投资行为认定为经营行为。
（6）从银行汇率的金融商业属性看。《结汇、售汇及付汇管理规定》第35条规定：“外汇指定银行应当根据中国人民银行每日公布的人民币汇率中间价和规定的买卖差价幅度，确定对客户的外汇买卖价格，办理结汇和售汇业务。”虽然央行每日公布汇率牌价，但不同商业银行汇率并不完全一致，即汇率卖出价不具有唯一性，具有不确定性。
综上，根据银行汇率按卖出价场外交易单向卖出自有外汇即便赚钱或省钱，均不属于倒买倒卖赚取买卖差价，亦不属于以营利为目的换汇黄牛、地下钱庄的变相买卖，不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为，不构成非法经营罪。
3.关于变相买卖外汇入罪以营利为目的法律界定范围，即换汇所得其他用途盈利是否属于变相买卖外汇非法经营犯罪目的？
（1）从犯罪构成主观要件目的与动机的认定来看，将单位经营间接营利目的认定为目的，实为混淆动机与目的，将动机视为目的。犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。在审查犯罪主观构成要件时，要明确严格区分动机与目的，避免将动机认定为目的。根据刑法主观方面构成要件法理，属于目的之目的，则为动机。因此对买卖外汇型营利目的不能做出扩张解释与认定，即买卖外汇型非法经营罪中以营利为目的的边界应限于换汇行为本身，即便存在使用换汇货币谋取其他经济利益间接营利目的，也不能认定为非法经营罪入罪的营利目的。
（2）从司法实践部门观点看，非法买卖外汇非法经营犯罪的营利目的仅限于买卖外汇行为本身。2016年《广东省高院关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》提出：“地下钱庄通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为，构成非法经营罪的应该是经营地下钱庄的自然人或法人，而不是单纯通过地下钱庄获取外汇的主体。我们认为：不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪”。
（3）从法学专家意见看。只有将换汇作为经营行为并据此营利，才属于非法买卖外汇入罪的营利目的。中国人民公安大学法学院副教授刘东根在《非法经营罪中“非法买卖外汇”的理解》一文中提出：“如果行为人不是以出卖的目的，而是出于自用的目的购买外汇，由于该种行为不以营利为目的，不是想通过买卖外汇的行为本身来营利，不是一种经营行为，所以，不能认定为非法买卖外汇，也就不能以非法经营罪定罪处罚。自用的目的包括合法目的和非法目的，前者如学习、工作需要；后者如因行贿、赌博等需要。该文认为，外汇使用目的的合法与否不影响其行为性质的认定。自用目的还应包括企业等为生产、经营需要的目的。可能有人认为，这也是营利为目的。该文还认为，营利目的应该是指通过买卖外汇行为本身来获取利益，即指买卖外汇行为的直接目的，不能将外汇用于生产、经营性活动也认定为以营利为目的。”
综上，关于换汇所得用于单位经营营利，属于间接营利，而非法买卖外汇中的营利目的应当限于买卖外汇行为本身。该类犯罪营利目的是指通过买卖外汇行为本身来获取利益，即买卖外汇行为的直接目的，不能将使用换汇产生的营利认定为买卖外汇的营利目的。
4.变相买卖外汇违法所得认定标准，即根据两高解释第七条适用千分之一标准认定违法所得的性质与前提条件？
根据两高解释适用千分之一标准认定违法所得的性质，有专家认为属于法律拟制，也有专家认为是法律推定，但无论是法律推定还是法律拟制，适用司法解释第7条规定应当具备两个前提：已经有确实充分证据证明行为人具有非法经营行为与营利目的。
（1）认为司法解释第7条是法律推定的依据及理由：首先，法律推定往往与盖然性占优势的证明标准相吻合，也就是通过推定得出的结论真实的可能性较大。但是推定的事实并不一定就是客观事实，因此，允许当事人以相反的证据予以推翻。其次，法律拟制的特点就在于将原本不同的行为适用相同的法律效果，从而指示法律适用者，即使两种行为不完全相同，也必须依照法律的相关规定作出相同的处理。这一切是以法律有明文规定为前提的。法律拟制已经上升为一种法律规定，因此其适用是不允许反驳的。再次，法律拟制中两个事实的假定是立法者的规定，是绝对性的，因而不容反驳或反证，司法必须直接适用，但是司法解释是不具有法律拟制权限的，司法解释第7条不属于立法。
（2）认为司法解释第7条是法律拟制的依据及理由：其一，法律拟制是指立法或者司法基于某种原因，将两种本来不相同的事实等同起来，作为相同的法律评价，使不同的事实产生相同的法律效果。法律拟制是不允许反驳的，而司法解释第7条千分之一的规定已经很具体了。其二，法律推定是指当基础事实确证时，可认定待证事实存在，但允许受不利推定的当事人举证反驳的一项辅助证据证明的标准化规则，司法解释第7条规定的千分之一只是确定了一个违法所得的认定标准，其实不具有其他司法证明的价值，就是在这个地方他只是解决了这个难以证明的问题。
（3）适用司法解释第7条规定应当具备两个前提：已经有确实充分证据证明行为人具有非法经营行为与营利目的。首先，推定是证明过程的中断，一般认为推定有两种，事实上推定和法律上推定。从基础事实得到推定的事实，他的基本结构是由基础事实a到推定事实b之间存在某种特殊的联系，也就是推定的根据，当a事实确认存在的时候，这无需证明，直接确认b事实的存在。但这时候作为推定的基础事实，先得证明a的存在，才能得到b的结论。推定是一种免证的事实，不用证明。千分之一的规定只是确定了一个违法所得的认定标准，他其实不具有其他司法证明的价值，只是解决了这个难以证明的问题。而且，千分之一是可以推翻的。
其次，司法解释第7条适用的前提事实，是非法买卖外汇违法所得数额难以确定。这个前提事实实际上由两部分构成，第一个要求是构成非法买卖外汇的行为，要先满足上面谈到的非法买卖外汇型非法经营罪客观方面的要求，才能谈得上违法所得的计算，如果行为本身就不是刑法意义上的非法买卖外汇行为，当然就谈不上这一个拟制规则的适用。第二个要求是违法所得数额难以确定，只有在违法所得数额难以确定时，才能适用这一规则，如果违法所得数额非常明确，就不能适用这一规则。这种情况不属于违法所得难以确定的情形，不适用这一拟制规则，需要证据来认定违法所得。
5.关于变相买卖外汇入罪是否必须具备非法经营犯罪主客观要件，即刑法意义上的非法买卖外汇行为的法律特征？
（1）从非法经营罪的主客观要件看。《刑法》第225条规定非法经营罪必须具备经营行为与以营利为目的主客观要件。虽然《刑法》第225条及全国人大《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》与两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》均未明确非法买卖外汇构成非法经营要以“营利为目的”，但根据非法经营犯罪的特征，刑法犯罪构成要件法理，司法实践及法学界普遍认为“以营利为目的”与“具有经营行为”是非法经营犯罪的法定构成要件。对敲型变相买卖外汇入罪不能脱离非法经营罪主客观要件。
（2）从两高司法解释明确重点打击的变相买卖外汇对象来看。两高解释重点打击的是将买卖外汇作为“经营手段”的换汇黄牛、地下钱庄，而这些换汇黄牛、地下钱庄是将外汇作为经营对象，通过经营外汇获取收益。2019年1月31日最高人民检察院、最高人民法院发布的《依法惩治涉“地下钱庄”犯罪 维护金融市场秩序——最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问》明确指出：资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。
（3）从变相买卖外汇的行为模式来看。2023年2月15日检察日报发表的《外汇掮客搭上地下钱庄造成国家外汇损失3000余万美元 无锡检察机关全链条打击违法犯罪》一文中，惠山区检察院检察官陆炜介绍。跨境“对敲”的基本运作方式是“客户—掮客—地下钱庄—掮客—客户”。地下钱庄在境内外均掌握大量资金，俨然形成两套相对独立的结算体系。境内资金无需接受国家金融监管，便能秘密“流”往国外。反之，客户若想把境外资金兑换为人民币，地下钱庄也可用境外账户收取外汇，帮其快速变现。暗流涌动，这类行为给国家正常金融秩序带来极大危害。
（4）从两高解释区别对待地下钱庄与换汇客户的规定来看。两高司法解释理解与适用第3条第6项“关于犯罪地的认定问题”内容提出：“司法实践中，对地下钱庄非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的犯罪地有不同理解，从而产生管辖争议。考虑此类犯罪的特点，为依法、有效打击涉地下钱庄犯罪，根据《刑事诉讼法解释》第二条的规定，《两高司法解释》第10条进一步明确了非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件的犯罪地，将与犯罪行为相关联的各环节所在地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地，以及交易对手资金交付和汇出地等，均认定为犯罪地。涉地下钱庄刑事案件由犯罪地的公安机关立案侦查、人民检察院提起公诉、人民法院审判。”两高司法解释理解与适用将“地下钱庄”与“地下钱庄交易对手（即地下钱庄的客户）”作了区分，其所提及的非法经营罪的规制对象应为“地下钱庄”，而不包含“地下钱庄交易对手（即地下钱庄的客户）”。
综上，对敲型变相买卖外汇入罪必须具备非法经营犯罪以营利为目的及具有经营行为主客观要件。两高解释变相买卖外汇规定打击的是变相倒买倒卖外汇的地下钱庄，地下钱庄的客户并非两高司法解释打击的对象，更不是仅有买入没有卖出，或仅有卖出没有买入的换汇人。企业或个人正常经营、投资所需不具有倒买倒卖性质的变相买卖外汇，属于行政违法行为，不构成非法经营犯罪。