厚积薄发，启行千里
笔者曾于2021年7月在北大法律信息网发表一文，对翻墙软件的运行原理和构罪问题进行了较为深入地探讨，认为提供翻墙软件行为不构成现行刑法中的任一犯罪。这一观点在之后被很多地区的司法实践部门所采纳。笔者受委托办理的几起案件也做了无罪处理。但在目前的司法实践中，笔者发现，对翻墙软件的法律规制仍然存在重大争议，并且有一种强化定罪的趋势，特别是对提供翻墙软件行为的社会危害性、非法经营罪以及内部司法解释的适用问题争议极大，由此有必要进一步探讨。
一、关于“翻墙”相关行为的社会危害性问题
实践中，有一种简单但普遍的观点认为，翻墙有很大的社会危害性，主要危害国家安全，由此不能翻墙，翻墙就需要用法律打击。但事实并非如此，应该看到，翻墙和提供翻墙软件的行为本身并不一定具有社会危害性。
1、使用翻墙软件上境外网站的，很多时候没有危害性，反而更多的是有利于社会的发展
使用翻墙软件主要是与境外网络进行自由连接。连接外网后，绝大部分人都是去看境外正常合法的新闻网站、视频，购物，玩游戏，查学术资料等，进行的都是正常的工作、学习、生活、娱乐。如高校老师很多也都用翻墙软件去查找谷歌学术资料开展科研工作。在国际交流合作日益密切的今天，上境外网站，与境外互联互通，是日常生活的需要，交流学习的需要。不能认为翻墙连接外网就具有社会危害性，就违法。
2、有些使用翻墙软件去实施暴力、恐怖、邪教等违法犯罪活动的，并不是翻墙本身的社会危害性
当然，也会有一些人使用翻墙软件去实施违法犯罪活动。实践中，一些暴恐、邪教组织使用翻墙软件进行境内外沟通联络，实施暴力恐怖、传播邪教等违法犯罪活动，危害国家安全、网络安全。
但应该看到：
一方面，暴恐、邪教组织用翻墙软件去实施违法犯罪活动的危害性体现在实施暴力恐怖、传播邪教等行为，而不是使用翻墙软件本身。翻墙软件是一种工具，工具本身没有危害性。要区分翻墙软件本身的危害性与使用翻墙软件实施违法犯罪活动的危害性，不能认为有暴恐、邪教组织利用了翻墙软件就是翻墙软件的危害。
另一方面，将翻墙软件作为违法犯罪工具的也只是少数。如果对我国使用翻墙软件的上亿用户进行调查统计，可以发现绝大多数都是用于正常合法的活动，实施违法犯罪活动只是少数。
3、翻墙的问题在于有违网络审查，但目前的法律并没有明确的禁止性规定
不可否认，我国设置了防火墙（GFW）。防火墙是一套网络审查系统，其功能在于利用技术手段对列入黑名单的网站内容进行干扰、阻断和屏蔽。而翻墙就是避开防火墙的审查，可以自由地上网。如果说翻墙有问题，其问题在于违反了防火墙（网络审查）。
但目前这种防火墙的网络审查，其合法性和正当性也存在很大问题。原因在于：目前防火墙所屏蔽的黑名单内容，既不明确也没有法律依据。据了解，防火墙既屏蔽一些违法反动的政治敏感网站，也屏蔽境外正常的谷歌、推特、YouTube等搜索、社交、视频网站。由此，这样的防火墙虽然维护国家安全，但也违反宪法规定的通信自由、言论自由，引起了很大诟病。也正因为如此，我国目前的立法中还没有将这样的防火墙（网络审查）作为法律上的利益来保护。
由此，不能只看到防火墙保护国家安全的一面，而忽视其违反通信自由、言论自由的一面。如果要将防火墙（网络审查）作为法律利益来保护，应该经过严格的立法程序，公开讨论、审议后来确定，而不是司法越过立法来直接认定。
总之，从危害性角度而言，翻墙相关行为本质上是一种日常生活中的上网行为，且大多数浏览观看的都是正常合法的内容，没有社会危害性。对于其所谓的违反了墙（网络审查），因这种网络审查的正当性和合法性没有明确，也不能认为翻墙具有直接的社会危害性。不能一听到翻墙就觉得其有危害性，谈“墙”色变，事实上翻墙更多的是促进了社会的沟通交流。从法律上而言，为维护国家安全，打击暴恐、邪教等违法犯罪活动有相关法律依据，但打击翻墙行为目前在法律上没有依据、站不住脚。防火墙技术上的阻断屏蔽，并不直接等同于刑法上的禁止。
二、关于提供翻墙软件能否适用非法经营罪的问题
非法经营罪虽有“口袋罪”的性质，但也有构成要件和适用规则，不能滥用。
1、提供翻墙软件和服务的行为在根本上不符合非法经营罪的立法原意和构成要件
非法经营罪是市场经济领域中的犯罪，立法目的是为保护市场经济秩序。其基本含义是指未经许可从事可以合法经营的业务活动。只有业务活动可以合法经营，如果未经许可去经营才会扰乱市场秩序，构成犯罪。
非法经营罪的“非法”是指未经批准、未经许可。这里的未经批准许可，是跟市场业务活动有关的批准许可。如从事烟酒、证券、期货、保险等市场业务活动，需要经过批准许可，没有批准许可，才是非法经营。
特别需要注意的是，非法经营不是“非法”收钱行为，两者不能混淆。
一是不能与违反社会领域中的其他批准许可行为进行混淆。例如，要进出国边境，需要国边境管理部门的批准许可，取得护照，但这不是市场领域中的批准许可行为。如果未经许可组织他人偷越国边境，即使收取钱财，也不能定非法经营，而是定组织他人偷越国边境罪，因为其违反的不是市场经济秩序，而是国边境管理秩序。
二是不能与违反其他法律的非法行为进行混淆。例如，贩卖毒品行为，虽然非法，也收取钱财，但因为违反的是有关毒品管理法规，而不是违反市场许可法规，也不构成非法经营罪，而是定妨害社会管理秩序罪中的贩卖毒品罪。此外，组织卖淫罪、组织出卖人体器官罪也是一样，因为都不是违反市场管理秩序，即使看起来是在从事经营活动，也都不能认定为非法经营罪。
本案提供翻墙软件和服务的行为也是同样的道理，因为本身没有合法经营的市场，违反的也不是市场管理秩序，所以即使收钱，也不构成非法经营罪，原因在于其不符合非法经营罪的立法原意和构成要件。
2、非法经营罪兜底条款的适用也有严格要求，不能随意套用
非法经营罪有兜底条款，是个“口袋罪”，但不是刑法中的其他罪名定不了了，就可以用非法经营罪定，也不是非法经营罪中的前三款定不了了，就可以用兜底条款定，而是有其严格的适用条件。
近年来，不管是理论还是实践、司法解释还是判例，都主张对非法经营罪兜底条款进行严格适用，以防止罪刑擅断和司法权的扩张。
简言之，要适用非法经营罪的兜底条款，需要与前三款具有相同的社会危害性，而且需要司法解释的明确规定。但并没有明确公开的司法解释将提供翻墙软件和服务的行为规定为非法经营行为。
事实上，司法解释也要依据刑法来进行解释，也要符合相关罪名的立法原意和构成要件，而不能随意创设法律。因提供翻墙服务本身不属于可以经营的业务，不属于市场领域中的业务类型，司法解释也不可能将其解释为非法经营行为。
此外，如果不能确定是否可以适用非法经营罪的兜底条款，那么按照司法解释的明确要求，应逐级层报最高院确定。
三、关于内部司法解释涉及“翻墙”规定的理解适用问题
根据上述，目前没有公开明确的司法解释对翻墙相关行为作出禁止性规定。但笔者在办案过程中了解到，有内部未公开的司法解释，涉及到翻墙相关行为的规定。一个是2019年两高一部《关于严格依法办理利用信息网络实施诽谤等违法犯罪案件的意见》（简称内部解释（三））第7条，另一个是2022年两高一部《关于严格依法办理利用信息网络实施诽谤等违法犯罪案件的意见》（简称内部解释（四））第11条。
需要特别指出的是，对于没有明确公布的法律和司法解释，事实上不能作为定案的依据。但如果确实要参考，也应该在准确理解的基础上进行参考。
1、内部解释（三）第7条已明确提供翻墙软件和服务只可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，而不构成非法经营罪
据了解，内部解释（三）关于翻墙条款的规定来源于上海的“土行孙”翻墙软件案。在该起案件中，上海司法机关经过审理后认为该案不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，也不符合非法经营罪，最后以拒不履行信息网络安全管理义务罪认定，后上报两高拟作为典型案例。两高对相关翻墙软件案经过研究后最终认可了该定性意见，但由于一些原因没有作为典型案例公布。
这是两高对提供翻墙软件和服务行为定性的统一意见。对于其中的非法经营罪，最高法相关负责人在当时法官培训会议上也专门讲解了为什么不构成非法经营罪，主要在于没有违反前置法，缺乏法律明确规定。
应该看到，两高目前并没有废止内部解释（三），对提供翻墙软件和服务行为的这一定性意见也并没有改变。
那么2022年内部解释（四）第11条涉及的翻墙规定又是怎么回事呢？
2、内部解释（四）第11条并不是对提供翻墙软件和服务行为的重新规定，而是对非法经营电视广播业务包括与这个业务相关的设备的规定
内部解释（四）第11条第1款的规定虽然涉及到VPN软件，但实际上是对非法经营电视广播业务的规定，而不是对翻墙软件和服务的规定。
根据《广播电视条例》，广播电视业务需要国家的批准许可，未经批准许可经营非法广播电视业务可构成非法经营罪。可以看到，内部解释（四）将用于接收非法广播电视业务的设备、软件（VPN）也作为非法经营罪的规制对象，但应该厘清的是，无论什么司法解释，都不能脱离刑法关于非法经营罪的规定。内部解释（四）之所以这样解释规定，是因为这些接收设备、软件都是用于接收非法的广播电视，而经营非法的电视广播业务才是将其认定为非法经营罪的定罪原因所在。例如，实践中的卫星锅、电视机顶盒、TV播放软件等，都是专门用于接收非法广播电视的设备、软件，因其扰乱了广播电视业务才认定为非法经营。
但单纯的翻墙软件和路由器，是一种上网设备、软件，而不是专门的电视广播接收设备、软件。尽管用翻墙软件上网后可以浏览网站，看网站中的视频，但也可以看网站中的其他内容，如浏览新闻、图片，还可以在网站中购物，查资料，玩游戏等，所以其本身不是专门用于接收非法电视广播的软件。因此，提供翻墙设备、软件不能直接等同于非法经营电视网络设备、软件。不能因为用翻墙软件上网后可以看视频，就直接将其认定为是电视网络接收软件，就认为扰乱了电视广播业务。否则，按照这一逻辑，翻墙后可以购物，就是非法经营商品，翻墙后可以玩游戏，就是非法经营游戏，这完全突破了非法经营罪的构成要件和国民的常识常情。由此，单纯提供翻墙软件和服务的行为不符合内部解释（四）所规定的非法经营罪。
事实上，对于提供翻墙软件和服务的行为，两高在内部解释（三）已做出明确规定的情况下，内部解释（四）也并没有去否定之前的规定。
四、关于目前有关“翻墙”行为针对性的法律规定
事实上，真正对墙和提供翻墙软件行为做出规定的是2021年国家网信办《网络数据安全管理条例》（征求意见稿），其第41条规定：“国家建立数据跨境安全网关，对来源于中华人民共和国境外、法律和行政法规禁止发布或者传输的信息予以阻断传播。任何个人和组织不得提供用于穿透、绕过数据跨境安全网关的程序、工具、线路等，不得为穿透、绕过数据跨境安全网关提供互联网接入、服务器托管、技术支持、传播推广、支付结算、应用下载等服务。境内用户访问境内网络的，其流量不得被路由至境外。”
这里的数据跨境安全网关针对的就是“防火墙”，穿透、绕过数据跨境安全网关的程序、工具就是“翻墙软件”。这是我国第一次对墙和翻墙软件进行明确规定。
但应该看到，该《条例》目前还处于意见征求阶段，还未正式生效。所以对提供翻墙软件的行为目前仍不能作为违法行为进行处罚。并且，根据罪刑法定原则的基本要求，更不能作为犯罪论处。
五、关于对“翻墙”相关行为能否定罪的问题
司法机关打击犯罪，维护国家安全的立场不容置疑，但同时也不能忽视保障人权，维护公民的权利和自由。事实上，司法机关的最主要职责是正确适用法律，让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义。
对于翻墙软件问题，应该看到，目前对防火墙、网络审查的性质地位没有明确，争议极大。这也是为什么上述《网络数据安全管理条例》草案一直没有迟迟通过的原因之一。并且，对于翻墙行为本身，最高司法机关内部也认为并不违法。上述内部解释（四）第2款就明确规定，使用翻墙软件，如果没有实施其他违法犯罪行为的，不认定为违法犯罪。由此在法理上，翻墙行为本身不违法，提供翻墙软件的帮助行为也没有违法犯罪的前提和基础，不构成犯罪。
总之，在翻墙行为本身不一定有社会危害性，防火墙的地位没有明确，针对性的法律没有生效，行为本身在法理上也缺乏入罪基础的情况下，司法实践理应坚守罪刑法定的原则，认定为无罪，而不能歪曲适用一个并未公开的内部解释的条款来强行定罪。
应该看到，对翻墙及相关行为的法律规制是一个影响广泛极其复杂的问题，如果要对提供翻墙软件的行为用犯罪进行打击，应该交给立法，进行广泛讨论后确定。
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作者简介
周立波，刑法学博士、博士后，浙江厚启律师事务所副主任、网络犯罪辩护部主任；浙江财经大学东方学院法律系副主任；浙江省律协刑委会网络犯罪研究中心副主任；浙江省法学会刑法学研究会理事；浙江省法学会诉讼法学研究会理事；浙江省法学会律师法学研究会理事；浙江省法学会案例法学研究会理事；浙江省法学会监察法学研究会理事；浙江省法学会金融法学研究会常务理事；浙江省律师协会特约撰稿人；杭州市律师协会刑法专业委员会专家顾问；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；中共宁波市奉化区委区政府智库成员；中共海宁市人大常委会法律监督专家。
从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。
执业同时为高校法学教师，主讲《刑法学》《刑事辩护》《刑法经典案例研习》《经济法学》等课程。曾在浙江省海宁市人民法院挂职，任刑庭助理审判员。多次接受《浙江法制报》《都市快报》“澎湃新闻”等新闻媒体采访。在《华东政法大学学报》《法治研究》《浙江律师》等法学类、律师类核心期刊发表论文20余篇，在各类网站、微信公号发表高质量时事评论类文章50余篇，是一名理论功底深厚、实务经验丰富的学者型律师。
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