游涛，youtaojudge(微信）

引言：

在上期《非法吸收公众存款罪辩护指南（三）》（2024年5月28日）文章中介绍了“非法吸收公众存款罪的不特定对象和出罪是由”的内容。

本期将介绍“非法吸收公众存款罪的公众性要件”。（下期将就“非法吸收公众存款罪的利诱性要件”进行介绍，敬请期待）。

第二章 非法吸收公众存款罪辩点十篇

第六篇 ：非法吸收公众存款罪的公众性要件

一、辩护要点

“公众”二字不仅要求符合宣传形式的公众性，还要符合吸资目标人群的公众性、吸资目标人群的规模等因素。

二、辩点简析

法律条文对“公众性”的要求中包含了宣传形式的公众性和吸资对象的公众性的要求，但是这种要求含混于条文中而难以区分。这种含混性导致的一个问题是只要认定行为构成某个方面的公众性，即以该罪加以定性。为了避免这种情况，辩护人在辩护过程中可以将其区分开来，主张只有同时满足上述两种“公众性”，且吸资对象的数量达到一定规模时才可以以该罪加以评价。

三、辩点详细分析

（一）从吸资目标人群为特定人群的角度，否定吸资对象的公众性

关于“公众性”，一种观点为不特定且多数说。这种观点认为所谓“公众存款”，就是说存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，如仅限本单位的人员等，不能认为是公众存款。[1]另一种观点持不特定或多数说。观点认为“公众”是指多数人或者不特定人，对于非法吸收某一单位内部成员的存款的行为，应通过考察单位成员的数量、吸收方法等因素，判断是否面向多数人或者不特定人吸收存款。[2]

笔者认为，从刑辩的角度出发，辩护人应当持不特定且多数说的观点，即吸收的目标人群的范围既是不特定的，又是人数众多的。但是首先需要明确一个问题，即“公众”的判断要点究竟是接触到信息的人员还是吸资的目标人员。在这里我们需要区分“能接触到宣传信息的人群”“宣传所针对的人群（即吸资的目标人群）”和“实际被吸收资金的人群”。对于第三个概念是判定吸存行为严重性的标准而非判断“公众性”的标准，本文将不予讨论。而对于前两个概念，法律条文中都有所包含。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的……只有当这些行为符合第一条第一款规定的非法性要件，就构成该罪。而不管是房产销售还是转让林权等行为，其宣传所覆盖到的人群和吸资的目标人群都是不特定的，这些情形不仅满足了“接触到宣传信息的人群”的公众性，还满足了“宣传所针对的目标人群”的公众性。

但在实际情况中，会出现这两种“公众性”无法同时满足的情况。如能接触到集资信息的人很多，但是吸资者在发布信息时限制了吸资对象，导致目标人群实际上被限定在了特定对象上，这种情况实际上并不足以冲击金融秩序。正如向企业内部吸收存款的情形，该情形本不构成本罪，只有当吸资对象扩散到企业外部时才能构成该罪。如本文案例“田某某非法吸收公众存款案”中，被告人向公司内部员工吸收资金五百多万元，同时又吸收了企业内部员工的外部亲友（30多户）共计一百多万元。法院认为，被告人向公司内部员工吸收资金的行为不构成非法吸收公众存款罪，因其不属于针对社会不特定公众。而对于员工外部亲友的一百多万元则认定为构成非法吸收公众存款罪。原因是单位内部成员属于“特定对象”。但是从另一方面来看，当吸资者明确宣告吸资对象仅面向单位内部成员时，这种宣告是向社会公众作出的还是只向企业内部宣传并没有任何实质性区别。辩护人在辩护时，可以主张在考察“公众性”时，不仅应考虑宣传范围和宣传方式的公众性，还应考虑吸资的目标人员的公众性。

（二）从吸资的目标人群范围过窄的角度，否定吸资对象的公众性

现实中还存在一种可能，即虽然吸资的目标人群具有公众性，但是该人群的量级明显过小，这时候不宜认定为存在扰乱金融秩序的可能，不能认定为属于刑法调整的范围。只有吸资所针对的目标人群的数量需要达到一定的量级才可以被认定为构成本罪。比如，其宣传中所针对的目标人群是“全市所有60岁以上的人”和“全市所有120岁以上的人”在本质上并无任何区别，都属于“公众”的范畴。但是第二种所提到的这种情况显然对应的人口基数太少，并无达到扰乱金融秩序的可能。从另一方面来讲，将对象限制得过窄本身实际上已经是面向特定主体了，这种“萝卜岗”表面上是向社会不特定对象吸收资金，但实际上其吸收的对象有可能十分“特定”。如吸收的目标对象是“所有当过美国总统的黑人”，这从逻辑上来讲与向特定对象吸收资金并无任何区别。

但是辩护人在使用该辩护思路时应该注意，这种对吸资目标人群的限制应当是一种高度的限制，一些低程度的限制很难抹消吸资对象的公众性。如在本文案例“韩某某非法吸收公众存款案”中，虽然被告人将宣传的对象进行了一定的限定，“由业务员在公司周边向过往的中老年人发放宣传单”，但是仍然被法院以非法吸收公众存款罪定罪，原因在于被告人的这种限制属于低程度的限制，辩护人在辩护时应加以辨别。

（三）从吸资者对吸资范围的扩散不具有主观故意的角度，否认吸资对象的“公众性”

法律对吸资范围向不特定对象扩散的情况作出了明确的规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中第三条规定，下列情形应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。在本文案例“吴某某非法吸收公众存款(宣告无罪)案”中，法院认为，从借款对象上看，吴某某的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象，虽然查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴某某系明知亲友向他人吸收资金而予以放任。可见，吸资对象与吸资人是否具有相对紧密的社会关系，以及吸资者对吸资范围的扩散是否明知是法院判断“公众性”的重要考量因素。在最高法的典型案例中对该问题作出了解释，法院认为，“向社会不特定对象吸收存款的形式通常有两种情形：（1）公开张贴告示、通知等招揽存款；（2）发动亲友到处游说，广泛动员他人存款。而对于在企业内部的入股、集资行为，由于其对象为特定少数个人或单位内部成员，不属‘公众’。”[3]可见，对吸资范围的扩大没有主观故意的情形不应被认定为具有公众性。

所以，从辩护的角度出发，辩护人可以通过主张吸资者对吸资范围扩散的事实没有故意或明知来否认其吸资对象的公众性。

四、案例分享

案例一：田某某非法吸收公众存款案

【案件事实】1995年5月5日，由安阳县建设银行工会申请，安阳县建苑物资贸易中心注册成立。在1996年1月至1999年2月期间，安阳县建苑物资贸易中心未经中国人民银行批准，以月息2分，半年结算的方式，向安阳县建行内部职工和社会人员共144户非法吸收公众存款。经审计，非法吸收公众存款金额累计6343938.50元，其中5208834.50元系内部职工集资，另有1135104元来源于公司外部人员，退款金额4836076.00元，余额为1582808.00元。安阳县建苑物资贸易中心于2000年8月23日被安阳市工商行政管理局吊销。期间，被告人田某某为该贸易中心总经理。

【辩护要点】向公司内部员工吸收资金的行为不属于非法吸收公众存款，通过公司员工吸收公司外部人员资金的行为属于非法吸收公众存款。

【法庭意见】安阳县建苑物资贸易中心未经中国人民银行批准，以单位名义变相吸收社会公众存款，被告人田某某作为安阳县建苑物资贸易中心法定代表人，已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关指控被告人非法吸收公众存款金额6343938.50元的公诉意见，经查，其中5208834.50元系内部职工集资，并非针对社会不特定公众，故应当从指控金额中去除，被告人非法吸收公众存款的数额为1135104元。关于被告人田某某及其辩护人辩称未向社会公众集资，不构成非法吸收公众存款的辩护意见，经查，安阳县建苑物资贸易中心除对内部职工集资外，还非法吸收社会公众存款1135104元，已构成非法吸收公众存款罪。

案例二：韩某某非法吸收公众存款案

【案件事实】被告人韩某某于2016年8月19日在柳州市成立广西圣达信息咨询服务有限公司（以下简称圣达公司），韩某某招募了业务员，由业务员在公司周边向过往的中老年人发放宣传单，游说社会公众将闲散资金投入到圣达公司，并许诺高额利息及到期归还本金。

【辩护要点】存款人将资金取出又重复存款的，应当以累加数额加以认定。

【法庭意见】本案涉及的集资参与人数量为26人，且多数集资参与人存在多次投入资金的情况，因此本案的审判要点亦在于审查非法吸收存款的数额，对于重复投资要区分具体情况认定是否应当累计数次投资的金额，本案中部分集资参与人投入一笔资金，合同到期后取回资金再次投入的，应当将两次数额一同计入非法吸收公众存款金额中；而部分参与人投入资金后未将资金取回，而是合同到期后直接与被告人签订新的协议，将该笔资金继续投入，该情况下则应当只计算一次投入金额。

案例三：吴某某非法吸收公众存款(宣告无罪)案

【案件事实】微微珠宝公司法定代表人吴某某以投资或者经营需要资金周转等为由，通过出具借据或签订借款协议等方式，分别向涂某等向十余位借款人借款共计1.5亿余元，其中大多承诺较高利息，部分提供房产抵押或珠宝质押。所借款项主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等。至案发，吴某某和微微珠宝公司对上述款项尚未完全支付本息，故被公诉机关指控犯非法吸收公众存款罪。

【辩护要点】吸收资金时未向社会公开宣传的，以及吸资对象与吸资人有一定的社会关系基础的，不认定为构成非法吸收公众存款罪。

【法庭意见】首先，从宣传手段上看，吴某某借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；其次，从借款对象上看，吴某某的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴某某系明知亲友向他人吸收资金而予以放任。

参考文献：

[1] 参见郎胜主编:《<关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定>的讲话》，北京：法律出版社1995年版，第35页。

[2] 参见张明楷:《刑法学》，北京：法律出版社2007年版，第584页。

[3] 最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例3》，北京：法律出版社2017年版，第149页。

李 元

合伙人/律师，邮箱：liyuan

@http://globe-law.com

业务领域：经济犯罪的辩护与控告、刑事合规、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等。

李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长，审理了近千件刑事案件，积累了 大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂，或影响较大，如传销林地16.8亿元的某木业案、梁某数千万元诈骗案、隗某等29人非法组织卖血案、孙某某等人消防责任事故案等，办理了10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非法吸收公众存款、集资诈骗等类型案件。此外，还专门负责审理外国人犯罪案件。曾任北京朝阳区律协刑法委员会副主任，现任北京多元调解促进会调解员、北海国际仲裁院仲裁员。

游 涛

业务领域：科技互联网、娱乐与新媒体版块刑事风控与合规解决方案，特别是网络犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。

中国人民大学法学院刑法学博士。中国法学会案例法学研究会理事，中国人民公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技上市公司集团安全总监，从事法务、合规工作二十余年。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“快播”“爬虫”“外挂”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。多次受国家法官学院、国家检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。

其他作者：毛冰（实习生）、赵义强（实习生）、张笛（实习生）