开设赌场罪，是指以营利为目的，设立、承包、租赁专门用于赌博活动场所，提供赌博用具的行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
在实务中开设赌场罪的认定上存在诸多争议问题。笔者将针对开设赌场罪，区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的界限，梳理此类案件的辩护要点，以期与大家共同探讨。
开设赌场罪的争议焦点主要在于：1、罪与非罪，当事人的行为是否构成刑事犯罪？2、此罪与彼罪，当事人的行为是开设赌场罪还是聚众赌博罪？3、罪轻还是罪重，当事人在共同犯罪中属于主犯还是从犯？下文将围绕这些问题一一展开：
一、开设赌场罪与非罪的界定
1. 主观目的
开设赌场罪要求行为人主观上以营利为目的。如果行为人开设相关场所或提供相关服务并非为了获取利润，而是出于其他合法或合理的目的，如单纯提供朋友聚会的娱乐场所，未从中抽头渔利，则不构成犯罪。
2.客观行为
开设赌场在客观上需要具有一定的规模和组织性。例如，场所相对固定、有专人负责管理、有明确的赌博规则和流程等。其特点主要表现在：
（1）控制性，是指行为人控制其所开设的赌场。一般来说，行为人需要对赌博的场所具备所有权或使用权，能够制定赌场的赌博方式、收费方式等规则，能够控制参赌人员的人数及参与。
（2）组织性，是指开设的赌场应当具备一定规模。开设赌场的行为人之间往往存在一定分工，行为人分别行使提供启动资金、管理赌博场所、记录结算赌资、组织客源等职责。
（3）持续性，是指开设赌场应当具备一定的稳定性，能够持续一定时间，具有较为固定的经营时间。
（4）公开性，是指该赌场应当为部分社会公众所知悉，参赌人员不是特定的，不局限于与行为人存在亲友同事关系的范围内。
3.是否是出资者、经营者，是否获取了高额的利益？
根据最高法、最高检、公安部司法解释中对开设赌场案件，关于宽严相济刑事政策的把握：“重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇用为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。”从该政策中也可以看出即使是在明知是赌场的情况下，只要不是赌场的出资者和经营者，也没有获取高额的利益，是不应当追究刑事责任的。
二、开设赌场罪与聚众赌博罪的区分
聚众赌博罪、开设赌场罪均是我国现行《刑法》中与赌博相关犯罪。由于两者在实施行为上容易混淆，实务中也存在大量的同案不同判的情形，本文就区分此罪与彼罪展开探讨。
1.开设赌场罪是一种经营行为，一般通过长期、固定地提供场所、空间、赌具、设定赌博方式等获取营利，营利主要是抽头渔利。行为人是否在开设的赌场中参赌，不影响开设赌场罪的认定。聚众赌博的行为人也可能提供场所、赌具、设定赌博方式等，但是一般不具有长期性、固定性，营利可能是抽头渔利，也可能是行为人参赌赢取的财物。2.开设赌场罪的行为人对赌博活动具有明显的控制性，通过控制使赌博活动顺利进行，从而获得更大的非法利益，这种控制性主要通过对场所、赌博方式等的控制来实现。聚众赌博主要表现为召集、邀约进行赌博，行为人对赌博活动不具有明显的控制性。
2.开设赌场罪一般是团伙或者共同犯罪，通过一定的组织分工、他人协助来实现。聚众赌博行为人之间关系较为松散，一般没有组织性。如果行为既经常积极主动邀约、组织他人参赌，又长期为赌博活动提供场所等基本条件，组织、控制赌博进行，可以开设赌场罪和赌博罪数罪并罚。
三、开设赌场罪中主从犯的认定
在开设赌场罪中，主犯与从犯的认定需要综合考虑各方面因素，包括行为人在共同犯罪中的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果产生作用的大小等。
一般来说，主犯是在犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。例如，在开设赌场的共同犯罪中，主犯可能是赌场的发起者、主要出资人、经营者，他们组织、策划开设赌场的活动，在犯罪中起主要作用。而从犯是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。以下是一些可能被认定为从犯的情形：
1.受雇参与赌博发牌、抽水、望风等工作起次要的作用的。
2.在赌场内从事结算、赌场盈利分红、赌资的交接或者担任操盘手等工作的。
3.维护赌博网站的技术人员。
4.引诱他人参与赌博，获取工资和提成奖励的。常见的是给赌博网站拉人头的代理。
5.参与赌场少量分成，但不参与赌场运营的。比如虽然是股东，但股东身份是挂名的，有股份但是并未参与管理。
6.提供赌博场地，但只起辅助作用的。
开设赌场罪主犯和从犯认定，要结合具体案件分析，要看行为人具体的角色和所起作用，并不能一概而论。特别是开设赌场案件中的技术人员和股东，容易被认定为主犯，此时辩护律师挖掘证据，证明技术中立是否存在，证明并未参与日常管理，对行为人的从犯身份地位的争取，就特别重要。
此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；受雇参与赌场经营管理并分成的；为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；参与赌场管理并领取高额固定工资的；提供其他直接帮助的。
对于具体案件中主从犯的认定，还需结合案件的具体事实和证据进行分析和判断。如果行为人的行为在共同犯罪中起到了较为关键或重要的作用，即使不是主要的组织者或决策者，也可能被认定为主犯；反之，如果虽然实施了一定的行为，但在整个犯罪过程中的作用相对较小，且具有从属性、辅助性，那么通常会被认定为从犯。从犯在量刑时，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。