作者：金翰明律师，广强律师事务所高级合伙人、诈骗犯罪案件律师
某市人民法院：
广东广强律师事务所依法接受沈某的委托，指派金翰明律师担任涉嫌诈骗罪一案的沈某一审阶段的辩护人。辩护人详细查阅了本案的《起诉书》及相关证据材料，综合全案事实、证据，现向贵院提出以下几点辩护意见：
第一，某市公安局《关于商请对“X”等产品是否涉及虚假宣传的认定函》能够证明：Y、X等产品虽在行政管理范畴属于保健食品，但其成分中包含药物成分，事实上具有一定药用功效，因此，本案对涉案人员以行政处罚或虚假广告罪处理更为适当。
第二，即使认定沈某涉嫌犯罪，从《起诉书》认定的供货商负责产品来源、产品定价、制作课件、向经销商下发课件、培训讲师安排讲师宣讲、结算讲师费用、培训经销商等诸多销售核心环节，供货商起主导作用，应当为主犯，经销商及其沈某应当是从犯。
详细辩护意见如下：
一、本案《起诉书》以诈骗罪对涉案人员进行指控，但综合全案事实、证据，辩护人认为，以虚假广告罪认定更为适合。
第一，《起诉书》中已经认定，涉案几家食品商行的经营范围包括食品、保健食品，本案通过沈某联系渠道，张某等人销售的涉案产品是正规厂家生产的合格食品、保健品。
根据某市市场监督管理局出具的《<关于商请对“X”等产品是否涉及虚假宣传的认定函>的复函》：“1.X该产品为保健食品……批准文号：国食健注G2016##，生产企业：H药业股份有限公司，国家市场监管总局对该产品保健食品注册证书批复的保健功能为‘具有增强免疫力的保健功能’。”
2.D产品，该产品为保健食品，批准文号：国食健注G2014##，生产企业：M生物科技开发有限公司，国家市场监管总局对该产品保健食品注册证书批复的保健功能为‘辅助降血脂’。”
第二，某市公安局在《关于商请对“X”等产品是否涉及虚假宣传的认定函》中指出：
X的成分包括：西洋参提取物、三七粉、破壁灵芝孢子粉、蝙蝠蛾拟青霉菌丝体。
针对上述成分，辩护人查阅了百度百科，显示X中包含的三七粉为中药材，蝙蝠蛾拟青霉菌丝体具有抗炎、抗癌、免疫调节、降糖、降血脂等抑制作用。
D产品的成分包括：……标志性成分及含量：二十二碳六烯酸（DHA）4.8g/100g，二十碳五烯酸（EPA）3.6g/100g，二十二碳五烯酸（DPA）2.0g/100g，α-亚麻酸10g。
辩护人查询百度百科显示：α-亚麻酸的功效包括调解血脂、预防梗塞、对糖尿病、降血压、抗炎症、抑制过敏、保护视力等有一定的功效。
辩护人认可，在工商食药、行政管理领域，上述产品被纳入保健食品而非药品范畴，但是上述产品中的成分，在事实上确实具有药用功效。因此针对本案中存在的，讲师将上述产品按照药用功效进行宣传的行为，到底是从小到大的夸大宣传，还是完全没有任何功效、虚构功效的虚假宣传，此种宣传手段到底是应当受到行政处罚，还是对不当宣传手段做虚假广告罪认定等，恳请法院予以综合评判。
第三，沈某在本案中参与的涉案行为，核心是联系上家采购合格的食品、保健食品，并交由张某等人的门店进行销售。至于如何销售，如何向客户宣讲、宣传，沈某本人并未参与核心环节。本案在销售的产品均属合格、正规产品，部分产品有国家批准的保健品批号，有增强免疫力、辅助降血脂等保健功效，以及部分产品有一定药用成分的前提下，辩护人认为，本案以行政处罚或虚假广告罪处理更为合适。
第四，同类案件虚假广告罪的认定，可供本案定性参考。
参考案例一：（2018）辽1322刑初174号刑事判决书（虚假广告罪）
裁判理由：李某某、王某某违反国家规定，明知所销售的玛咖牡蛎产品系食品，不具有增强男性性功能等功效，仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，二被告人的行为均构成虚假广告罪。
参考案例二：（2023）川1321刑初149号刑事判决书（虚假广告罪）
公诉机关指控：姚某某在明知公司所售产品系食品或保健品的情况下，仍带领员工按陈某等人的提议使用“体验式”方式销售公司产品，即制造话术及所售食品或保健品有医疗作用的虚假宣传视频等，并让各地加盟商通过进店领礼品、免费体验负电治疗仪的方式吸引老年人到店，在老年人体验治疗仪的过程中，加盟商向其播放从公司微信群内下载的所推销产品如清血酶有溶血栓、降血压等医疗作用的虚假宣传视频，以此吸引老年人购买所推销的产品。
本院认为，被告人姚某某违法国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人姚某某犯虚假广告罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
参考案例三：（2023） 川0303刑初164号刑事判决书（虚假广告罪）
法院认为：本案中各被告人通过虚假、夸大宣传及混淆所售卖产品与相同成分药品功效的方式销售产品。主观上，其系以营利为目的，通过销售产品的行为，获取商业利涧，而非以非法占有为目的。客观上，本案的终端销售门店有固定的经营场所和销售人员，销售的产品均为正规合格产品，且经营场所内及产品包装上均有一定的消费性提示，并有售后处理机制，各被告人进行虚假宣传的目的是扩大产品销量，获取利益，其实质性交易真实存在。因此，本案各被告人通过虚假、夸大宣传的方式向客户推销保健品的行为，不能等同于诈骗犯罪虚构事实、隐瞒真相的行为。
综上，本院认为被告人乔军等人为扩大产品销量，获取利益，违反国家规定，在销售产品过程中，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为均确已构成虚假广告罪。
参考案例四：（2020）浙0881刑初17号（虚假广告罪）
本院认为：被告人娄某违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。
参考案例五：（2014）南刑初字第00126号（虚假广告罪）
本院认为：被告人沈某某、龙某某、孙某甲为了销售产品，明知虚假的广告而作虚假宣传，其行为均已触犯我国刑法，构成虚假广告罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人沈某某、龙某某、孙某甲犯销售伪劣产品罪、非法经营罪，证据不足，不予支持。
第五，沈某在本案中的主要工作是联系上家为门店取得产品，在联系上家确认产品时，沈某要求上家发送产品资质材料进行核实，对于产品的资质、性质均尽到了审查义务，其既没有参与供货商安排的讲师宣讲销售环节，亦没有负责门店具体的对接客户、销售、财务、管理等工作，在讲师宣讲时，虽然部分场次到了现场，但在案证据显示，其所参与的也主要是场外辅助性工作，沈某不应对主要由供货商安排、讲师实施的夸大宣传等行为承担刑事责任。
第六，在Y、Z等产品的销售行为中，《起诉书》认定“供货商向经销商提供产品”“安排讲师及讲师课件保管下发”“负责宣传资料制作”“对讲师及各级经销商进行培训、传授产品的销售流程、技巧等诈骗手段”“向沈某推荐产品后，安排讲师前往门店，以市场销售经理名义进行销售，谎称保健食品具有治疗三高、预防老年痴呆、记忆减退……等功效。”
《起诉书》在对Z产品指控时，也对供货商职责、地位有类似认定，由上述认定可知，上述产品从供货、到制作课件和宣传资料、课件下发、讲师的培训、讲师会销宣讲、经销商以及经销商门店业务员培训，是供货商安排，沈某在上述产品的销售过程中，仅仅是作为连接点，将经销商门店推荐给供货商开展体系性的销售行为，沈某既没有直接参与对客户的夸大、虚假宣传，亦没有管理、控制直接实施夸大、虚假宣传行为的讲师。
根据张某等人的讯问笔录可知（证据略），经销商一方对会销销售的产品甚至没有定价权，保健品卖价都是供货商直接确定。同时在案证据证明，讲师隶属于供货商而非经销商，讲师的培训、工资、提成等由供货商统一安排。辩护人认为，沈某在上述产品的销售过程中，只是属于中间人角色，不应当成立诈骗罪。
二、即使认定沈某涉嫌犯罪，沈某应当是从犯。
第一，沈某本质上属于经销商一方人员。
第二，沈某在本案中只是为经销商、门店带来产品的中间人，且在联系商家沟通产品时，尽到了对产品的合法性、合格性的审查义务。
第三，本案的产品来源、讲师、培训、产品价格的确定，均由供货商制定，上述环节应当是本案指控犯罪的核心事实，沈某及经销商一方并未负责，亦没有决定权。
在本案中，供货商已经形成了完整的产品采购与定价、讲师培训、讲师宣讲，同时对经销商进行培训指导的销售体系，只需要寻找不同地区的经销商、门店对接销售即可，沈某、张某等门店最终成为了供货商在全国各地对接的诸多经销商之一。本案中，我们可以将经销商、门店理解为销售窗口、销售员，供货商就是安排、指导、并把控销售窗口工作的老板、负责人。从地位上来说，孰轻孰重，是显而易见的。
在该销售体系中，经销商、门店几乎没有决策、决定权，核心的销售环节、销售决策均由供货商把控，从整个销售体系的职责、作用来看，经销商、门店一方人员应当属于从犯。
根据孙某等人的讯问笔录（证据略）均能证明，供货商在本案销售体系中的核心地位，沈某等人作为经销商的依附、从属、次要地位。
第四，针对每一款产品，供货商有完整、成熟的销售体系，每款产品均是以供货商为发起点，同时对接全国各地诸多的经销商，供货商亦有完整、成熟的讲师培训、宣讲体系，供货商按照自身业务需求，为各地经销商安排讲师进行会销宣讲，产品来源、讲师、经销商，都只是供货商销售体系中的一个环节。
根据宋某等人笔录可知，以Z产品来举例，沈某只是供货商在全国发展的诸多经销商之一，供货商培训、安排讲师去全国各地开展会销。前述证据亦已证明，开展会销时还需要依托供货商制作、下发的课件。而沈某等人参与的Z产品会销行为，其所依托的就是供货商形成的此套销售体系，其核心内容是提供定价产品、制作并提供课件、培训并安排讲师。沈某及其相关门店，脱离供货商的此种销售体系，根本不可能进行会销活动。
在每一款产品的具体销售行为中，供货商同时把控了产品来源、产品定价、讲师培训、讲师安排、经销商培训，经销商实际上完全依附于供货商销售体系开展会销销售行为，经销商及沈某等人实际能够做的工作，仅仅是联系客户来参会、提供场地、在讲师宣讲时鼓掌附和、望风放哨等可替代的从属性工作，因此本案应认定经销商及沈某等人属于从犯。
本案错误的将沈某认定为主犯，主要是由于案件立案形式的特殊性，本案是以沈某参与的几个有关联性的门店进行立案，并因此牵连出几种产品的上家供货商、讲师等相关人员。此种立案方式，导致我们会产生本案每一产品的销售行为，都与沈某有关联性的认知，导致我们会觉得每个供货商由于只参与了一种产品的销售行为，看起来似乎在全案中没有那么重要的认知。
我们必须强调，虽然沈某与每个产品都有一定的关联性，但是在每个产品的销售行为中，地位都是次要的。换言之，沈某在几种产品的销售体系中，都只能认定为从犯。
举例而言，如果本案针对Y、z产品在全国范围内的销售行为立案，我们就能发现，在具体的单个产品的销售行为及其体系中，沈某仅仅是全国几十个或者是几百个经销商中的一个分销点。
在单个产品的销售体系中，供货商一个点会辐射几十个分销点，同时掌握了产品来源、产品定价、讲师培训、讲师安排、讲师工资发放、对经销商进行业务培训等诸多环节，完全掌握了核心的销售行为和销售体系，应当认定为主导地位，沈某等人仅仅是销售体系最终的末端窗口，因此将沈某所代表的的经销商认定为该销售行为中的主犯，是错误的。
这种错误认定既是对供货商核心销售地位的忽视，拔高了经销商的销售地位，亦忽视了沈某在本案中，实际上只是联系供货商为经销商带来产品的中间人角色。
第五，郑某等人笔录均能证明，沈某在经销商一方中，并未负责实际的经营、管理、财务等核心工作，只是负责联络上线为经销商门店带来产品，其所参与的多是边缘化的上传下达工作，并未对核心的销售环节产生决策、决定作用，因此在经销商一方中，亦属于角色相对次要的涉案人员，应当认定为从犯，并从轻处罚。
第六，同类型案件中，诸多判例均认定经销商一方属于从犯，恳请贵院审判时予以参考。
参考案例一：（2021）苏06刑终13号
案件事实：盛某某与被告人方某为谋取非法利益，经商议策划，由盛某标出资设立门店，由门店业务员在全县部分乡镇针对老年人群体发放广告传单，并以有礼品赠送为诱饵，诱骗老年人参加在门店、县内以及周边场所组织的集中“会销”，以宣传产品具有治疗疾病功效的形式，推销产品。后盛某标、方某又商议策划在原“会销”模式上增加旅游“会销”，成立旅游公司，方某为负责人；成立门店，安排盛某来（另案处理）负责门店日常管理。由业务员向老年人群体发放低价旅游传单，诱骗新的老年人顾客，或者以赠以礼品、免费摘采水果、免费旅游等形式诱骗老客户前往上海、镇江等地，在旅游过程中以“会销”的形式推销上述保健品。被告人方某作为门店及门店实际负责人，负责公司全面工作，联系盛某标设立的母公司安排所谓的“讲师”前来门店等处进行所谓“讲课”和根据母公司安排组织老年人前往上海崇明盛某标总公司、金山公司等地开展旅游“会销”。各门店通过盛某标设立的天年总公司领取相关产品，销售后统一将货款上交天年总公司，经与总公司核算，各门店相关人员除领取固定工资外，各业务员根据自己销售业绩获得相应产品一定比例的提成，被告人方某领取总销售额的一定比例提成。各门店在运营过程中产生的相应运营费用由天年总公司支出。
法院认为：上诉人方某作为门店和旅游公司实际负责人，负责组织、领导门店的全面工作。本案系共同犯罪，被告人方某、黄某国、方某辉、程某红、冯某、张某子、徐某娟、潘某纯在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
参考案例二：（2020）湘02刑终292号
本院认为：关于本案主从犯认定问题。公诉机关指控代理商杨某、王某和美容院负责人为主犯，经查，代理商和美容院均是涉案公司加盟机构，不参加涉案公司日常经营、管理，与涉案公司不存在紧密组织管理关系，在本案诈骗中均只是在部分环节参与并起次要作用，故指控代理商和美容院老板为主犯不当，上述各被告人及辩护人关于不是主犯的辩解、辩护意见予以支持。
参考案例三：管某某某、陈某某等涉嫌诈骗罪一案二审刑事判决书，案号：（2018）苏04刑终508号
三、沈某陈述其在X年X月，已经从门店退股，张某等人在讯问笔录以及当庭陈述中，都印证了沈某已经退出门店股份的事实，辩护人核实了被害人提交的收款凭证、以及某云电子数据表，相关购买记录全部发生在X年X月之后，被害人的购买记录发生在沈某退股之后，因此，沈某不应当对该等金额承担刑事责任（尤其是Y、X两款产品）。
综上所述，辩护人针对沈某涉案的罪名、情节等方面，提出上述几点辩护意见，恳请贵院予以综合审查，作出公正处理。
此致
某市人民法院
辩护人：广东广强律师事务所
金翰明律师
X年X月X日