肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
导语：这是肖律师在办理某特大保健品“诈骗”案针对商业上的营利为目的与诈骗罪的非法占有为目的不同而发表的部分辩护意见，供参考。
第一，《起诉书》以本案涉案人员“将产品数倍价格卖给患者”为由，认定张某等人主观上存在非法占有的目的事实不清、证据不足，且存在逻辑错误。
根据2019年7月13日张某《讯问笔录》：“大部分产品的进价一般是售价的20%或30%。”换言之，产品的销售价是成本价的3倍到5倍。在保健品市场中，保健品的销售价一般为成本价的10倍，甚至更多。而在本案中，北京W集团已经是低于市场价的百分之十进行销售。同时，据张某陈述，北京W集团仅广告费就占总销售额的60%左右，有时一个月的广告费就达两三百万元；人工开支约占总销售额的10%；产品的仓储、采购费等加起来约占总销售额的20%，其利润只占总销售额的5%-10%，属于微利。
因此，辩护人认为：（1）售价高并不等于利润高，中间还存在大量的成本；（2）如果以售价高作为非法占有目的的认定标准，则中国的医药企业、房地产企业是否就具有非法占有之目的了？（3）售价高低是属于市场调节的范畴，如果认为售价高，消费者完全可以不去购买，将售价高认定行为人具有非法占有之目的无论在逻辑上还是在法律上都是不能成立的。办案机关不能将“产品数倍价格卖给患者”片面地认定为“具有非法占有之目的”，不能将“营利”的目的等同于诈骗犯罪的非法占有之目的。
第二，北京W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实，证明张某等人主观上不具有非法占有目的。
最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”作了详细规定：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
具体到本案，大量言词证据显示，北京W集团旗下公司设立了复购部，专门处理客户退货退款事宜。例如，根据2019年7月11日陈某翠《讯问笔录》卷46第9页：“有退货的，患者感觉没疗效找我们退货的话，邮费由我们公司自己承担。”此外，还有大量实物证据显示，北京W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实（详见卷77、卷78、卷79：经典广场7楼、25楼2018年、2019年销售订单拒收、退单记录；卷80：J员工2018年、2019年退单统计表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年销售记录签收、退回明细表，等等）。上述被告人供述与辩解等言词证据与在案的实物证据相互印证，证明涉案公司存在大量退货、退款的事实。换言之，若真是诈骗，行为人以非法占有为目的，还会对客户退货退款吗？
因此，涉案公司在消费者对产品有异议或者产生退货意愿时，均会按照正常退款程序予以退款并承担邮费，不符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”之规定。同时这些经营所得又用于生产经营，由此可知，张某等人主观上不具有非法占有目的。
第三，“非法占有的目的”是成立诈骗罪的主观要件，类似于空手套白狼，行为人是在不履行任何义务、不付出任何对价前提下将对方的财物据为己有，不能因为行为人获得了经济利益，就认为他们主观上具有“非法占有的目的”。犯罪的本质是侵犯法益，定罪和量刑从根本上考虑的是行为人对法益侵害的程度。贵院应当关注行为人是否侵犯了法益以及侵犯何种法益，而不是关注行为人获得了利益。在本案，涉案公司销售的保健品具有一定的保健功能，是合格产品，其谋求的是经济利益和经营利润，与空手套白狼的诈骗罪存在明显区别。