【作者】任重（清华大学长聘副教授，博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《法治社会》2024年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：民事诉讼法的编纂式法典化是“切实实施民法典”的应有之义。2021年和2023年民事诉讼法修正案使其逐渐脱离法典化的时代浪潮，以解决“诉讼爆炸”“案多人少”为主要考量的法律修订使民事诉讼法面临与民法典脱钩的结构性风险。民事诉讼法“试行化”的根本原因是“先程序，后实体”的民事立法模式，即以实体法的缺位为时代背景，以“民事审判工作的经验”为立法来源，以“案多人少”“诉讼爆炸”为“实际情况”。1991年《民事诉讼法》及其不断加速的修正案并未最终实现“去试行化”，举证责任、起诉条件、诉讼时效、一般保证等诉讼构造未能与民法典保持同一精神。民事诉讼法“去试行化”是一项系统工程，诉权、诉讼目的论和既判力本质论是首当其冲的希尔伯特之问。我国亟待完成从二元诉权论向权利保护请求权论的模式转型，民事权利保护亟需被确立为民事诉讼的首要目的，法院生效判决认定的民事权利义务关系原则上不改动既有私法秩序。以上述本原问题的“去试行化”为起点，以民法典为参照，民事诉讼法将经由“去试行化”稳步实现编纂式法典化，由此开启民事诉讼法典与民法典协同融合的新格局。
关键词：民法典；举证责任；起诉条件；诉权；既判力本质论
目次 一、问题的提出 二、民事诉讼法的“试行化” 三、民事诉讼法的“正式化” 四、民事诉讼法“去试行化”的希尔伯特问题
一
问题的提出
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的颁布实施为民事诉讼法典这一民事诉讼法学中的固有概念注入了新的内涵，展开了新的发展阶段。《民法典》是新中国历史上第一部以法典命名的法律，无论是其法典体例抑或是具体制度都被认为彰显出民法的中国式现代化，是崭新的知识创造。不仅如此，《民法典》被认为并非对已有民法制度的简单整理，而是具有基础性、体系性、价值融贯性、内容完备性、规则稳定性的编纂式法典。在以《民法典》为开端，以环境法典、刑法典、行政法典、教育法典递次展开的法典化运动中，诉讼法学界也以民法典为参照并以编纂式法典为目标展开了民事诉讼法典化研究。
在上述法典化运动中，民事诉讼法典化自2022年伊始被集中关注和讨论，如张卫平教授对法典化的总体目标、基本特征及其重要意义的总论式研究；胡学军教授对民事诉讼法典谱系及其编纂技术的探讨；冯珂教授以诉为主线推进民事诉讼法典化；郭小冬教授关于禁令程序对民事诉讼法典化的功能与定位讨论；王次宝教授对民事诉讼法典中管辖规则的体系建构；曹云吉教授就既判力体系的法典化探索；曹建军教授对民事诉讼法典化进程中在线诉讼规则的体系建构。笔者也曾就民事诉讼法典化的现实困境以及未来展望进行若干探讨。
民事诉讼法典化可以被看作是对中国式民事诉讼法治现代化的直接回应，是以人民为中心的民事诉讼体制或模式转型的最新发展。进入民法典时代，民事诉讼法迎来了两次修正案，这无疑进一步增强了立法的体系性和科学性。然而，上述修正案与法典化运动的时代精神及其基本要求还有一定的距离。例如，2021年修正案以小额程序扩张适用以及普通程序、上诉程序的独任审理为模式创新，以有效回应“诉讼爆炸”“案多人少”的实际情况。《民法典》实施当年的上述法律修正并未实质回应两法协同融合问题，相关修订局限于概念整合，如根据《民法典》第七条“诚信原则”的概念表述，将《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十三条第一款相应调整为“民事诉讼应当遵循诚信原则”。短短两年后，2023年修正案以涉外编为主要内容，非涉外程序的调整主要表现为虚假诉讼法定类型的增加、回避人员范围的扩大，而涉及两法协同实施的修订则集中表现为新增指定遗产管理人案件（第一百九十四条到第一百九十七条）作为特别程序，以回应《民法典》第一千一百四十六条的程序需求。
毋庸讳言，2021年和2023年修正案使民事诉讼法逐渐脱离编纂式法典的时代浪潮。
第一，密集推动的两次法律修订使短期内再次通过立法实现民事诉讼法典化的可能性和可行性降低。以1991年《民事诉讼法》为开端，法律修订频率不断加速，即间隔时间从2007年修正案的16年，到2012年修正案的5年、2017年修正案的5年，再到2021年修正案的4年和2023年修正案的2年。上述不断加速的法律修订消耗了宝贵的立法资源，不可持续。作为程序基本法，《民事诉讼法》在短期内难以启动大修。
第二，《民法典》的中国式现代化并未充分带动民事诉讼法典化。作为编纂式法典的代表，《民法典》的贯彻落实在逻辑上必然要求民事诉讼法的编纂式法典化，即以《民法典》的精神和民事权利的实现为总体及具体目标，渐次展开程序反思与体系优化，最终通过法典化实现《民事诉讼法典》与《民法典》的协同融合。可以说，法典化浪潮中处于第一顺位的正是《民事诉讼法典》的编纂、颁布和实施，这是“切实实施民法典”的应有之义和必然要求。遗憾的是，两次修正案对《民法典》的回应还局限于形式上和具体制度上的小修小补。
第三，民事诉讼法修正案呈现出“去法典化”倾向。面对超大规模的民事纠纷，民事诉讼法修正案理应通过制度创新和程序调整作出有效回应。不过，上述以解决“诉讼爆炸”“案多人少”为主要目标的立法修订必然进一步加剧立法的碎片化和去体系化。例如，“案多人少”的缘由并非“案多”，而是“人少”。然而，“人少”的有效解决远远超出民事诉讼立法的权限和职能。是故，修正案只能朝着解决“案多”的方向发力，即将原本由合议庭处理的案件转变为独任制审理（现行《民事诉讼法》第四十条第二款第二句和第四十一条第二款），将原本贯彻“两审终审”的案件转变为“一审终审”（现行《民事诉讼法》第一百六十五条）。除上述对民事案件的“瘦身”，修正案还在十八届四中全会后继续坚持对“案多”进行截流，这集中表现为立案登记制改革中的起诉条件高阶化及其条件审查。为了控制案件数量，民事诉讼法将受理前的诉讼纠纷排除在民事案件概念之外。受理程序也不被视为审理程序，而是作为“诉讼前程序”。尽管如此，员额法官却又不得不亲自或挂名处理现行《民事诉讼法》三类共计19种起诉条件。对于上述起诉条件高阶化以及立案审理的非案化，两次修正案并未作出有效回应和实质解决。显然，起诉条件的高阶化、模糊化和非案化虽然是民事诉讼法典化必须直面和解决的问题，却有助于法院灵活应对“案多人少”。经过两次修订的民事诉讼法愈发呈现出内部规则化，司法机关以审理便利为主要考量因素实质影响修订内容。显然，这与价值融贯性、内容完备性、规则稳定性的编纂式民事诉讼法典化渐行渐远。
综上所述，以解决“诉讼爆炸”“案多人少”为主要考量的法律修订使民事诉讼法面临与民法典脱钩的结构性风险。若不正确认识上述问题，民事诉讼法将在法典化运动中逐渐边缘化，最终降格为法院内部技术规则。有鉴于此，本文提出民事诉讼法之“去试行化”问题，这可谓是民事诉讼法典化必须正视和回应的前置问题。只有充分理解和认识民事诉讼法的“试行化”，才能找出“去试行化”的科学路径，为民事诉讼法典化扫清观念上的障碍，使民事诉讼法典化真正融入以中国式法治现代化为基本特征的法典化浪潮。
二
民事诉讼法的“试行化”
我国第一部形式意义的民事诉讼法是1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》）。其中，“试行”是民事诉讼法的突出特点。《民事诉讼法（试行）》第一条后半句是“试行化”的具体表现，即“结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定”。仅从文义出发，民事诉讼法的“试行化”可以被理解为，在改革开放初期，立法、司法和理论储备尚不充分的情况下，采取“摸着石头过河”的立法思路，从“民事审判工作的经验”和“实际情况”出发制定民事诉讼法，待司法经验和理论储备加强之后，最终实现民事诉讼立法的体系化和科学化。这也是民事诉讼立法、司法和理论研究中的普遍认识。然而，上述“两步走”并非是民事诉讼法“试行化”的充分条件，而仅构成必要条件。
（一）“试行化”的形式特征
在改革开放后逐步建立的法制体系中，《民事诉讼法（试行）》是唯一在名称中标注“试行”的基本法律。在《民事诉讼法》颁布之前，第五届全国人民代表大会第二次会议同步审议通过了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）和《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）。值得注意的是，先于《民事诉讼法（试行）》颁布实施的《刑事诉讼法》并未在名称中注明“试行”。同样，先颁布实施的《中华人民共和国经济合同法》也不存在“试行”标注。在民事基本法中，无论是1950年颁布实施的《中华人民共和国婚姻法》，抑或是改革开放后实质发挥民法典功能的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）均无“试行化”问题。
上述基本法律的名称中虽无“试行”，但若干具体条文的确呈现“试行化”特征。仍以《刑事诉讼法》为例，其于1979年颁布时在第一条后段规定，“结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定”。这与《民事诉讼法（试行）》第一条“结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定”形成一定程度的对照。然而，上述内容在1996年修正案中被彻底删去，沿用至今的《刑事诉讼法》第一条相应修改为“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法”。
以《刑事诉讼法》为参照，《民事诉讼法（试行）》无论是在法典名称中抑或是开篇规定里都体现出浓重的“试行化”。一方面，这固然存在改革开放初期“摸着石头过河”的立法实际，另一方面，“试行化”还须探寻自身的特殊原因。为何早于《民事诉讼法（试行）》颁布实施的《刑事诉讼法》并未在法典名称中标注“试行”？难道刑事司法经验和理论储备在改革开放之初并不需要“摸着石头过河”？相反，民事诉讼法却必须以“试行”为名？
（二）“试行化”的实质考量
上述问题的科学解答有赖于探究“试行化”的实质原因。《刑事诉讼法》第一条的立法变迁为此提供了有益思路。《刑事诉讼法》同样存在“摸着石头过河”的立法进路，这亦能体现在1979年《刑事诉讼法》第一条之“具体经验”和“实际需要”等概念表述中。尽管如此，《刑事诉讼法》在立法之初并未独自前行，而是与《刑法》同步颁布实施，这使《刑事诉讼法》并未标注“试行”。1996年修正案对第一条之修正更直接点出了上述实质考量，即“为了保证刑法的正确实施”。
根据改革开放后的立法规划，民事诉讼法与民法典本应采取《刑法》与《刑事诉讼法》的同步立法模式。囿于经济体制以及民法与经济法之关系等重大分歧，民法典的编纂再次受阻。基于民事诉讼法与民法的血肉联系，“为了保证民法的正确实施”而制定的民事诉讼法也面临搁浅风险。可以说，正是“试行化”为《民事诉讼法（试行）》赢得了先于《民法典》颁布实施的宝贵契机。面对“重刑轻民”“重实体，轻程序”的固有认识，民事诉讼法学者发出了“先程序，后实体”的鼓与呼。
总体而言，主张民事诉讼立法先行的主要论点有如下方面：第一，民事诉讼法并非民法的随从和附庸，马克思著名的两法关系论断乃强调民事诉讼法应与民法具有“同一精神”，而并未提出两法必须同时制定；第二，民事诉讼法是独立的法律部门，其调整对象、法律关系、立法目的都与民法显著不同；第三，若干民事诉讼具体制度需要依托民法规定，如法人、证据、代理人、诉讼时效，但民事诉讼法可以对此进行集中规定，待民法颁布后再做体系协调；第四，比较法中不乏民事诉讼法先行的立法例，这既表现在同一法律文件中诉讼部分先行，亦表现为民事诉讼法律文件先行，如日本1891年公布民事诉讼法，而自1896年开始才陆续公布民法典的相关内容；第五，我国民主革命和社会主义革命各阶段立法实践也都遵循（实质）民事诉讼法先行。
民事诉讼法学界的上述集体呼吁有力推动了《民事诉讼法（试行）》的率先颁布实施。《民事诉讼法（试行）》第一条体现出“先程序，后实体”的独立化取向。“结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定”不仅是《民事诉讼法（试行）》的初始时刻，而且成为历次法律修订的路径依赖。值得注意的是，现行《民事诉讼法》第一条与《民事诉讼法（试行）》第一条相比并无任何改动。尽管如此，“实际情况”对“民事审判工作的经验”之规制作用却愈发羸弱。
为应对改革开放后日新月异的社会经济发展，民事诉讼法需对审判工作的经验加以扬弃。《民事诉讼法（试行）》第一条在“民事审判工作的经验”后并列“实际情况”的主要目的即在于此。例如，“一步一回头”的案件回访制度并未被《民事诉讼法（试行）》接受，立法者同样认为不应照搬照抄马锡五审判方式，其蕴含的便民精神应该坚持，但表现形式需要结合“实际情况”调整，法院必须按照系统化、制度化的诉讼程序办案，否则不利于案件的正确处理。同样，“十六字方针”中的“就地解决”也被认为不符合“实际情况”，难以在大、中城市中贯彻执行。通过“实际情况”检验“民事审判工作的经验”，这也是在民事诉讼法与民法脱钩后的法典化进路，即以系统化和制度化为目标，以诉讼规律为主线，以“实际情况”对“民事审判工作的经验”进行有效规制，避免在立法中照搬照抄实务做法，使民事诉讼法不因“摸着石头过河”而降格为法院内部技术规则。
客观而言，“实际情况”对司法实务做法的有效规制成功推动了《民事诉讼法（试行）》的系统化、体系化和科学化。然而，这与具有基础性、体系性、价值融贯性、内容完备性、规则稳定性的编纂式法典存在一定的距离。不仅如此，“实际情况”要真正发挥上述规制作用有赖于若干重要制度保障，这尤其体现为《民事诉讼法（试行）》所坚持的“专家组模式”。《民事诉讼法（试行）》的起草小组由专家和学者组成。其中，中国人民公安大学柴发邦教授任组长，小组成员包括中国人民大学江伟教授、北京大学刘家兴教授、中国政法大学杨荣新教授、西北政法学院吴明同教授等人。“专家组模式”如昙花一现，其后的民事诉讼立法工作改由人大法工委相关部门会同最高人民法院形成草案后向专家学者征求意见。随着法制建设的快速全面发展和立法工作负担的增加，人大法工委逐步确立委托最高人民法院起草民事诉讼法及其修正案的一般做法。
值得反思的是，正因为起草小组由理论专家和实务专家共同组成，“实际情况”才能发出不同于民事审判工作经验的声音。虽然在司法机关主导的起草工作中也有专家论证、多部门征求意见以及全国人大常委会法工委的审查程序，但“实际情况”已经难以发挥对“民事审判工作的经验”之规制功能。作为例证，在1991年《民事诉讼法》正式颁布实施后的第一时间，曾参与《民事诉讼法（试行）》制定的专家学者就已经开始探讨立法中的重大问题及其改进完善方案。1991年《民事诉讼法》修改和颁布后，“实际情况”几乎等值于“民事审判工作的经验”。例如，“诉讼爆炸”“案多人少”这一民事审判工作中的主观感受一再以“实际情况”的面貌对民事诉讼立法产生实质塑造作用。2021年民事诉讼法修正案正是集中体现。起草模式的上述变迁也正是民事诉讼法学贫困化的重要制度成因。
三
民事诉讼法的“正式化”
以1982年为起点，《民事诉讼法（试行）》历经了9年“试行化”。与同时期的民事基本法以及《刑事诉讼法》加以比照，“试行化”并非因为立法、司法和理论储备不足，而是对民事诉讼法与民法脱钩的风险提示，即在《民法典》颁布实施后亟需对“试行化”的《民事诉讼法》加以协同融合，使其切实肩负“为了保证民法的正确实施”之应有立法精神。值得注意的是，这同样是主张“先程序，后实体”的应有之义。例如，马克思关于两法关系的论断虽然并未言明民事诉讼法必须与民法同步制定，却明确指出了民事诉讼法必须与民法保持“同一精神”：民事诉讼法的调整对象、法律关系和制度效果不能脱离民法而独自前行，民事诉讼法要避免沦为“空洞的形式”。民事诉讼立法中的法人、证据、代理人、诉讼时效等具体制度也被认为亟待以民法的最新发展为参照加以体系协调。同样，体现“先程序，后实体”的比较立法例均在民事诉讼法颁布实施后的较短时间内出台民法典，并于民法典实施时同步完成以两法协同融合为主要内容的民事诉讼法系统修订。以德国法为例，《德国民事诉讼法》实施17年后的1896年，《德国民法典》终获颁布。为了与《德国民法典》和《德国商法典》相适应，《德国民事诉讼法》于1898年完成全面修订，并于1900年1月1日同步实施。可见，上述经典论述、融合制度、比较法例均为《民事诉讼法（试行）》的“去试行化”指出了总体方向和具体步骤。
遗憾的是，《民事诉讼法（试行）》并未因为1991年《民事诉讼法》的颁布而实现“去试行化”。法律名称中删除“试行”仅仅实现了民事诉讼法的“正式化”。在不到10年的时间内，在并未真正实现两法“同一精神”和体系融合的背景下开启“正式化”，主要源于如下现实考量，即“试行化”使实务部门在思想认识上出现了“试行法可执行可不执行”的误解，同时将“试行化”理解为“内部规则化”，即“民事诉讼法就是一个办案的方法，对当事人的诉讼权利不予重视”。
总体而言，1991年《民事诉讼法》是在1982年《民事诉讼法（试行）》的基础上补充修改而成的，主要修法背景是1982年以来骤增的民事案件数量：据统计，从1979年到1982年底，全国法院受理的一审经济案件只有4.9万件，而1991年前后全国各级法院受理的一审经济纠纷年均70万件左右。“诉讼爆炸”“案多人少”为民事诉讼法典的“正式化”确定了基调。例如，在传统民事审判模式下，法院负有全面证据调查的职责，以此充分贯彻“以事实为依据，以法律为准绳”。然而，面对骤增的民事案件数量和愈发复杂的实体法律关系，全面证据调查愈发成为难以承受之重，“当事人动嘴，法官跑断腿”使举证责任进入司法机关的视野，亦即通过强化当事人的举证责任减轻法院调查取证负担。
（一）举证责任的“正式化”
举证责任可谓是区分民事诉讼法典“正式化”与“去试行化”的风向标。《民事诉讼法（试行）》第五十六条第一款已对举证责任作出规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这一立法表述一直沿用至今。1991年《民事诉讼法》第六十四条在保留上述规定的同时，将第二款（“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”）修改为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。修法目的是将当事人推向搜集和提出证据的前台，明确当事人才是证据证明的第一责任人。根据新增设的第三款规定，法院由证据的调查收集者改变为证据的审查核实者。这表明，法院原则上不再负责调查收集证据，而是仅在例外情况下有调查收集之职责。以当事人主义诉讼体制或模式转型的视角观察，举证责任的立法变迁可谓将法院调查取证权关进了制度的笼子里。然而，上述转型的第一推动却并不是约束性辩论原则的第三要义，反而是作为“实际情况”的“诉讼爆炸”“案多人少”，转型目标是彻底改变“当事人动嘴，法院跑断腿”。
举证责任的上述“正式化”并未真正实现“去试行化”，亦即使举证责任与民事实体法具有“同一精神”。一般认为，举证责任或证明责任乃对实体风险的科学分配，亦即在穷尽所有证明手段后，言词辩论终结时要件事实仍真伪不明，应判决何方当事人承担真伪不明的诉讼风险。由是观之，举证责任及其分配是与实体法紧密相连的概念与制度，证明责任的制度效果与分配结果理应根据民法规范加以最终确定。在民事诉讼法“试行化”到“正式化”的9年时间里，《民法通则》业已颁布实施。例如，《民法通则》第一百二十六条、第一百二十七条分别体现出请求权基础范围内的构成要件要素举证责任倒置和抗辩事由的举证责任正置。根据《民法通则》第一百二十六条，受害人对侵权行为、损害后果和因果关系承担举证责任，行为人对自己无过错承担举证责任（过错推定责任）。与之相对，《民法通则》第一百二十七条则在规定受害人就侵权行为、损害后果、因果关系承担举证责任之后，在中段提示行为人通过证明受害人过错而免责（与有过失）。面对上述实体法中的举证责任分配提示，《民事诉讼法》并未以此为参照对举证责任的概念及其分配“去试行化”。相反，“正式化”的民事诉讼法依旧在“民事审判工作的经验”之维将举证责任理解为法院与当事人就收集和提出证据的责任分配，这与“去试行化”的举证责任模式转型有着本质区别：
其一，“正式化”的举证责任调整法院与当事人之间的关系，而并未对当事人之间的诉讼风险分配作出明确界定，其修法目的是为了强化当事人收集和提出证据的责任，减轻法院调查收集证据的司法负担。
其二，“正式化”的举证责任并未根据实体法分配举证责任，“谁主张，谁举证”同样是集中在法院与当事人之间的举证负担，即提出事实主张的当事人应该相应负责证据证明，这也为“谁主张，谁举证”在理论和实务中的严重分歧埋下了伏笔。
其三，“正式化”的举证责任将适用范围限定在具体事实主张层面，而与民法具有“同一精神”的证明责任则是在构成要件层面的风险分配。之所以将举证责任限定于具体事实主张范畴，是为了强调当事人必须为此提出证据加以证明，而不能怠于收集和提出证据，要破除“查明事实、收集证据是人民法院的事”之片面理解。相反，贯彻“去试行化”的举证责任必然要与“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”之实体审理构造相衔接，根据民事实体法对上述构成要件的风险分配确定举证责任。
值得注意的是，上述体现“去试行化”的立法方案曾于1991年民事诉讼法起草过程中被专家学者提出，并为最高人民法院所关注。然而，对于在民事诉讼法中规定举证责任的法律后果而使该制度完整化和系统化的立法建议，起草者以“民事审判工作的经验”和“实际情况”为由未予采纳：（1）民事诉讼中决定胜败的是案件事实而非是否举证；（2）我国当事人法律知识和法律意识普遍较为薄弱；（3）不利于发挥审判人员的积极性。
（二）起诉条件的“正式化”
“正式化”的修法主线是将有效应对“诉讼爆炸”“案多人少”的“民事审判工作的经验”上升为立法，而并非通过系统修订使民事诉讼法与民法具备“同一精神”。有鉴于此，体现民事诉讼一般规律的“实际情况”对“去试行化”的积极作用难以为继，“告状难”或称“起诉难”同样是典型例证。作为修法背景，立法机关曾明确指出民事审判工作中存在的问题，这尤其表现为“告状难、争管辖、审判难、执行难”。与“审判难、执行难”等修法内容相比，“告状难”的解决举步维艰。原因在于，“审判难、执行难”的解决在结果上扩充了司法职权，而“告状难”的克服需要有效规制司法职权（程序控制权）；“审判难、执行难”的解决并未直接增加司法负担，而“告状难”的有效化解必然显著提升审判压力。是故，围绕“告状难”的法律修订在专家学者和负责起草法案的司法机关之间产生了显著的理解分歧。
“告状难”在1991年《民事诉讼法》中的制度回应主要体现在两个方面，即在第三条明确规定案件受理范围（“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”），并于第一百一十一条明确“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理”。学界曾对第三条寄予厚望，即新增民事诉讼法的调整范围后，能有效防止和纠正某些人民法院自定立案标准，任意决定是否受理，甚至把应受理的案件拒之门外。然而，上述理论倡导并未落实于司法机关对《民事诉讼法》的理解与适用中。对于《民事诉讼法》第三条的功能，最高人民法院认为其仅在于明确法院主管范围，是对积极起诉条件中“属于人民法院受理民事诉讼的范围”（第一百零八条第四项前段）的具体化。
由于1991年《民事诉讼法》的主要功能是“正式化”而非“去试行化”，立法机关和理论学界对告状难的重视和关注并未实质降低起诉门槛。以《民事诉讼法》第三条为代表的立法努力也被柔性处理为起诉条件中法院主管的具体化。《民事诉讼法》第三条所蕴含的民事纠纷兜底性以及“法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判”的立法精神因为“民事审判工作的经验”而被消耗殆尽。《民事诉讼法》完成“正式化”后，“起诉难”不仅未被有效解决，反而不断成为立法和理论重点关注的社会、法律问题。截至1999年底，我国各级人民法院均建立起专门立案机构。这也从一个侧面表明，缺乏“实际情况”有效规制的“民事审判工作的经验”难以跳出“明希豪森陷阱”。例如，2012年修正案明确规定“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利”（现行《民事诉讼法》第一百二十六条），同时后移消极起诉条件至“起诉和受理”章节的最后，但均未能动摇“民事审判工作的经验”将三类共19种起诉条件作为受理标准。在立案登记制改革之后，“起诉难”问题依旧存在。
（三）“去试行化”的形式回应：以诉讼时效为例
在“试行化”的9年间，我国制定了一批民事或者有关民事的实体法，立法者认为民事诉讼法有必要作出相应的程序调整，以实现民事诉讼法与民事实体法的相互衔接。上述法律修订包括但不限于针对票据纠纷新增公示催告程序；为解决集体企业、私营企业、外商投资企业破产还债程序新增企业法人破产还债程序；在特别程序中补充规定宣告失踪和认定公民限制行为能力程序。
除针对实体法律规定新增诉讼程序，《民事诉讼法》还在概念术语上与《民法通则》等实体规范加以协调。例如，《民事诉讼法（试行）》第八十一条第一款将起诉条件中的原告适格表述为“原告是与本案有直接利害关系的个人、企业事业单位、机关、团体”。在《民法通则》第二条将民事主体规定为公民和法人之后，1991年《民事诉讼法》第三条也相应将民事诉讼主体规定为公民、法人和其他组织，并将起诉条件中的原告适格相应修改为“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。
上述与民法在形式上具有“同一精神”的修法模式也成为其后历次法律修订的基本选择，即根据民事实体法的最新发展新增相应民事诉讼程序（非讼程序），结合民事实体法的术语相应调整民事诉讼法中的条文表述。可见，民事诉讼法与民法要真正具有“同一精神”还有相当长的路要走。或许正是出于这一原因，1991年《民事诉讼法》虽然对“民事诉讼法的任务”作出重大调整，如在“保证人民法院查明事实，分清是非”之前规定“保护当事人行使诉讼权利”，将“保护国家、集体和个人的权益”修改为“保护当事人的合法权益”，但其并未在第一条旗帜鲜明地表明“为了保证民法的正确实施”。即便在《民法典》实施后的两次法律修订中也未作出上述宣示。可见，虽然《民事诉讼法》已经在名称上摘掉了“试行”，但还并未真正达成“去试行化”，《民事诉讼法》尚未达成与《民法典》的“同一精神”。
上述问题同样呈现于民事诉讼具体制度中。主张“先程序，后实体”的专家学者曾建议，民事诉讼法可先行集中规定诉讼时效，待民法中作出相应规定后再做体系协调。由于实体法并未对诉讼时效作出明确规定，无论是1982年《民事诉讼法（试行）》抑或是《最高人民法院关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》均未触及诉讼时效问题。随着《民法通则》于第七章对诉讼时效作出专门规定，其第一百三十五条将诉讼时效表述为“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间”，诉讼时效制度在两法中的定位也存在不同解释空间。在诉讼法学者看来，“向人民法院请求保护民事权利”对应“起诉—受理”程序。是故，法院在受理案件前应查明当事人的起诉是否超过诉讼时效期间，这是《民法通则》中规定的特殊起诉条件，宜理解为《民事诉讼法（试行）》颁布后起诉条件的再次扩充。然而，上述观点并未充分回应《民法通则》第一百三十八条关于当事人自愿履行规定的体系解释。由于义务人可以通过自愿履行满足已过诉讼时效的请求权，诉讼时效据此不可能归入起诉条件，而是实体审理事项中的诉讼时效抗辩权，法院也无法在“起诉—受理”阶段根据原告单方陈述对诉讼时效问题作出准确判定。不仅如此，诉讼时效还有普通、短期、长期、中止、中断等复杂规则，法院在七日内进行正确判定的可能性和可行性存疑。
上述诉讼时效认识分歧并未随着1991年《民事诉讼法》的出台而被彻底消除，反而进一步埋下了实体程序割裂的伏笔。“正式化”的民事诉讼法共有两处诉讼时效规定，即在新增的人数不确定之代表人诉讼（集团诉讼）中规定“未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定”（现行《民事诉讼法》第五十七条第四款），随后在认定财产无主案件的特别程序中规定原财产所有人或继承人“在民法典规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求”（现行《民事诉讼法》第二百条）。上述两处诉讼时效规定虽然在术语上与《民法通则》保持一致，但在概念内涵以及法律效果上呈现明显分歧。第一处诉讼时效规定旨在明确人数不确定的代表人诉讼对未登记当事人发生效力。之所以用诉讼时效作为限定，是基于如下认识，即如果权利人在诉讼时效外提起诉讼，其权利不再受人民法院的审判保护。然而，上述认识却并未充分考虑到诉讼时效的实体抗辩权性质，在未考虑义务人自愿履行的前提下要求人民法院判决驳回诉讼请求。同样，第二处诉讼时效规定也存在与《民法通则》第一百三十八条之间的认识分歧。上述关于诉讼时效的歧义性规定并未在《民法典》颁布实施后的两次修正案中得到科学解决。将民事实体法中明确界定为实体审理事项的相关规定作为起诉条件的“试行化”做法并不鲜见。在《民法典》第六百八十七条第二款规定先诉抗辩权之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六条第一款第二句仍将先诉抗辩权前置为债权人单独起诉一般保证人的特殊起诉条件，要求人民法院驳回起诉，这不过是“正式化”的民事诉讼法以“民事审判工作的经验”拒斥民法之“同一精神”的又一具体例证。
四
民事诉讼法“去试行化”的希尔伯特问题
1982年《民事诉讼法（试行）》到1991年《民事诉讼法》的立法变迁虽然实现了“正式化”，但并未同步完成“去试行化”。举证责任、起诉条件、诉讼时效和一般保证的适用困境背后都存在“试行化”的观念掣肘。“试行化”的《民事诉讼法》以实体法的缺位为时代背景，以“民事审判工作的经验”为立法来源，以“案多人少”“诉讼爆炸”为“实际情况”，对“切实实施民法典”及其具体民事权利的实现进行筛选和改造，民事诉讼法总体而言尚未与民法贯彻“同一精神”。1991年以后不断加速的5次法律修订同样未能改弦更张。虽然《民事诉讼法（试行）》被称为民事诉讼法典，但以编纂式法典和“去试行化”为标准，我国尚未实现民事诉讼法的法典化。
“试行化”观念的形成并非一朝一夕，“去试行化”也难以一蹴而就。《民事诉讼法》在《民法典》颁布实施后依旧停留于“试行化”，有其客观原因，这集中表现为“先程序，后实体”的时间间隔远超预期。将近40年的独自前行使“去试行化”的难度加剧、周期增长。囿于《民法典》的编纂进度未如预期，民事单行立法的进度也较为迟缓，为了有效应对“诉讼爆炸”“案多人少”，避免司法实务对“试行化”的误读，1991年《民事诉讼法》在并未完成“去试行化”的背景下启动“正式化”。毋庸讳言，这可能使人们产生《民事诉讼法》业已完成法典化的误读。“去试行化”的两法协同融合努力被主要限定为特别程序的增设以及术语的协调。
“去试行化”是我国民事程序法治现代化进程中的本土问题，其成因是民事诉讼法与民法将近40年的分离。长期的“试行化”使两法在观念和理念上产生分离割裂。如何在观念上和理念上完成“去试行化”也将是我国民事诉讼法典化的重点问题、难点问题和痛点问题。限于篇幅和研究能力，笔者难以全景式描绘民事诉讼法“去试行化”的问题群和路线图。当前，在观念上和理念上对民事诉讼法“去试行化”产生严重制约的理论问题主要表现在两法协同实施的原点问题，即诉权论、诉讼目的论和既判力本质论，这也是民事诉讼法典化的希尔伯特之问。
（一）民事诉权模式转型
民事诉讼法与民法具有“同一精神”这一民事诉讼法典化的标志性事件，是基于如下基本认识，即民事诉讼法与民法构成两个彼此独立又相互协同的法律部门。新中国成立以来，无论是立法规划抑或是学科设置都体现出民事诉讼法与民法并非同一法律部门。在苏联诉权理论影响下，我国逐步建立二元诉权论，将起诉权（程序意义上的诉权）和胜诉权（实体意义上的诉权）作为诉权的内核。随着起诉条件和“起诉—受理”程序的设立，起诉权被理解为当事人据以要求法院开启审理程序的公法请求权。胜诉权则相应被界定为当事人据以要求法院作出实体上有利判决的公法请求权。当然，在起诉权和胜诉权之外，还存在答辩权、提证权、反诉权、上诉权、再审诉权等一系列诉讼权利，但结合“起诉难”的社会现象以及“有错必纠”的司法理念，起诉权和胜诉权无疑是诉权体系中的重中之重。
在新中国成立之初，借助苏联民事诉讼法典、教科书、论文集和诉权专著继受二元诉权论以来，以起诉权和胜诉权为内核的诉权模型始终是我国的绝对通说。虽然在改革开放之后，学者对二元诉权论的反思与日俱增，以德日为代表的大陆法系诉权学说也被更为全面的引介到国内，但并未动摇二元诉权论的通说地位及其对司法实践的实质影响。
诉权模式的选择不仅对解决“起诉难”“告状难”和贯彻“有错必纠”的司法理念有决定性影响，而且能体系化地决定诉讼时效等具体制度的模式选择。不仅如此，现代诉权理论本身就是民事诉讼法与民法从实体程序不分逐渐演变成两个法律部门的催化剂。不同诉权模式的选择也直接影响民事诉讼法能否与民法体现“同一精神”。有鉴于此，民事诉讼法的“去试行化”首先要求明确二元诉权论的诉权模式定位。诉权概念虽可以追溯至罗马法，但体现民事诉讼法与民法二元协同格局的诉权理论发轫于德国普通法后期，即私法诉权说向公法诉权论的模式转型。
传统私法诉权论的代表学者萨维尼将诉权理解为实体权利受到侵害或有被侵害之虞的发展阶段或者衍生物，亦即诉权产生的前提是实体权利的存在及其受害。法院在受理起诉之前必须仔细审查诉权产生的两个构成要件是否成立，即实体权利是否存在，以及是否受到了被告的侵害。在此认识基础上，起诉权才真正具有了专门程序的指代，即原告必须向法院主张并证明其是真正权利人和权利受害人，否则，其起诉便无法开启审理程序。值得注意的是，上述起诉条件高阶化并未得到司法实践的贯彻落实。对德国民法典和德国民事诉讼法典产生实质影响的温德沙伊德诉权论则明确区分请求权和诉权，其中请求权是原告对被告的实体权利，而诉权则是原告针对法院的权利。不过，温德沙伊德并未明确诉权是否以请求权的存在为必要，也因为公法理论尚不发达而并未点出诉权的公法属性。有鉴于此，温德沙伊德的诉权理论依旧是私法性质，可称为修正的私法诉权说。
真正对德国普通法末期司法实践中存在的“告状难”“起诉难”发出理论挑战的是抽象公法诉权说这一公法诉权理论流派。以彪罗为代表的抽象公法诉权说认为，对起诉人是否为真正权利人和是否为实质受害人进行在先审查的司法实践严重贬损了当事人诉权。由于国家垄断暴力，个人原则上被禁止通过自力救济实现权利，公民就有权利要求法院审理自己的诉求。这一权利是抽象的，是不依赖于权利存在和权利受害等具体条件的，凡是有权利能力的人就有通过起诉开启诉讼程序的诉权。客观而言，就“告状难”“起诉难”的实质解决而言，抽象公法诉权论作出了巨大贡献，但这一理论的体系化功能却受到质疑。由于抽象公法诉权论将诉权理解为任何具有诉讼权利能力的人要求法院启动审理程序的权利，即要求被告参加诉讼和要求法院能作出裁判的权利，这就使抽象诉权说与诉讼权利能力制度没有根本区别。不仅如此，其也难以对法院结合实体构成要件进行审理后作出判决的现象作出科学解释，甚至和原告提起诉讼的初衷相矛盾：原告要求法院开启程序是为了获得对自己有利的判决，而不仅仅是“程序空转”。为此，公法诉权说的另一流派权利保护请求权说应运而生，其旨在对从起诉到判决，从诉讼再到保全以及执行的广义诉讼现象加以系统整合，重塑民事诉讼法与民法的协同关系。根据权利保护请求权说，当事人通过起诉开启程序是毫无疑问的，因为起诉开启诉讼程序并无具体条件，所以不应将起诉称为“起诉权”。起诉开启程序仅是一种“诉的可能性”。相反，权利保护请求权理论中的诉权是在审判程序中原告或被告要求法院作出有利判决的权利。虽然在权利保护请求权论之后，又先后出现德国法的司法保护请求权论以及日本法的本案判决请求权论，但均可谓抽象公法诉权论和具体公法诉权论之间的折衷。相反，苏联法的二元诉权论则通过“起诉—受理”的程序构建走向萨维尼时代的私法诉权模式。
主要诉权模式在两法分立、两法协同、“起诉—受理”程序的确立以及实体正当性要素方面既有区别亦有联系。在前苏联诉权理论影响下，我国当前的诉权模式基本呈现出二元诉权模式的基本特征，尤其是两法分立的基本观念、“起诉—受理”的程序构建以及实体正当性的强烈追求，这集中表现为“有错必纠”的司法理念。不过，囿于民事诉讼法之“去试行化”并未最终达成，我国二元诉权论存在偏重起诉权而虚置胜诉权的现象，特别是在诉讼时效抗辩权、先诉抗辩权等问题上呈现“胜诉权的起诉权化”。值得注意的是，虽然囿于“试行化”的痼疾，我国民事诉讼法与民法严重割裂，但我国就起诉权的认识上又走向了私法诉权论，特别是要求当事人在案件受理前提出并一定程度证明其为真正权利人和权利受害人，亦即原告适格要求和诉讼请求的事实根据要求。
在二元诉权论之后，我国应该构建怎样的本土化诉权模式？这或许是以《民法典》为参照重塑两法关系，使民事诉讼法经由“试行化”而真正实现法典化的希尔伯特第一问。笔者认为，从民事诉讼法典的体系化之维出发，以权利保护请求权论或称具体公法诉权论为基础构建中国式民事诉权模式的优势比较明显。一方面，具体公法诉权论在“切实实施民法典”方面有自身优势，这尤其体现在将实体审理构造纳入诉权要件，以贯彻“有错必究”的实体正当性要求，这无疑更契合我国的审判监督程序以及第三人撤销之诉等纠错机制。另一方面，具体公法诉权论在克服“起诉难”“告状难”方面吸收了抽象公法诉权论的制度优势，通过将起诉权转型为“诉的可能性”以充分落实“有案必立，有诉必理，保障当事人诉权”的顶层设计。不仅如此，诉权要件阶层化的理论构造也为我国合理分配诉权要件以科学应对“案多人少”预留了理论空间。
（二）诉权模式的体系展开
我国既有诉权研究相对集中于审判程序，这与“起诉难”“告状难”的社会现实密切相关，是我国民事诉讼基础理论发展阶段的体现。随着民事强制执行法的起草和审议，以及知识产权领域、家事人身安全领域、人格权保护领域对临时性保护措施的强调，诉权理论亟待体系展开，即在以审判程序为背景的诉权模式基础上扩展到全过程诉权保护的权利保护请求权领域，特别是将诉讼保全、禁令制度、民事强制执行法以及家事程序、非讼程序均纳入广义诉权模式中去。
以诉讼保全为例，随着“起诉难”“告状难”越发受到社会各界的普遍关注，“申请难”并未被等同视之。这既与诉讼保全的临时性有关，也囿于人们对诉权的狭义理解。通过确立审限制度以及司法绩效考核制度，我国民事案件的审理效率不断提高，但当事人自起诉到判决最终生效期间仍旧存在着权利保护的真空。这就对临时性法律保护的申请提出了制度需求。然而，我国诉讼保全特别是诉前行为保全向来存在“申请难”，甚至其申请受理比率要远低于起诉受理比例。正是考虑到诉前行为保全“申请难”的普遍长期存在，知识产权、家事事件以及人格权保护等特殊领域另辟蹊径，建立禁令制度以实现民事权利的及时保护。不过，在既有临时性法律保护措施的基础上叠床架屋似地设置禁令制度虽然能有效克服“申请难”，但其代价却是程序上的重叠以及理论性质上的模糊，这与编纂式民事诉讼法典的要求背道而驰。不仅如此，通过特别规定的方式在诉讼保全程序之外探索临时性权利救济的可能，也难以真正实现临时性权利保护的点面结合。有鉴于此，临时性法律保护措施“申请难”的根本解决路径是将诉前行为保全纳入诉权体系，作为与审判程序之狭义诉权并列的广义诉权类型，通过阶层化的诉权要件构造和诉讼标准的实质降低切实填补诉权保护体系上的空白。对此，2019年全面修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十六条第二款业已明确将诉讼保全证明事项纳入优势盖然性的较低证明标准。
据此，狭义诉权要件在二元诉权论的基础上区分为起诉权要件和胜诉权要件。当然，起诉权要件有必要进一步细分为受理要件和合法性要件（实体判决要件或称诉讼要件）。胜诉权要件则根据《民法典》中的具体制度规定而细分为“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”等不同阶层。不仅如此，无论是以起诉权要件与合法性要件为代表的程序事项（广义起诉权），抑或是以实体制度分层为特征的实体事项（胜诉权），均存在事实主张以及证据证明问题。以狭义诉权的上述诉权要件分层为蓝本，保全请求权、执行请求权和家事、非讼程序申请权均可形成诉权要件之分层结构。限于篇幅，笔者只得另文详述。
（三）诉讼目的的厘清和既判力本质论的夯实
传统观点认为，民事诉讼法学有三大抽象而重要的基础理论问题，即诉权论、诉讼目的论和既判力本质论。虽然三大理论的提法直接来源于我国台湾学者，但同样在大陆学界深入人心。囿于我国民事诉讼法的“试行化”，诉讼目的和既判力本质论的理解和认识也体现出实体/程序之间的分离与隔膜。
以诉讼目的论为例，在德国法看来，诉讼目的论和诉权论乃两个虽有联系但并不等同的理论板块。与此不同，日本学者将诉权论与民事诉讼目的论作为一体两面看待，据此，日本诉权论与诉讼目的论被整体界定为纠纷解决说（本案判决请求权论）。虽然德国诉权理论已经退回到更贴近抽象公法诉权说的司法请求权论，亦即局限于第一审且并不对实体正当性负有保证责任，但其诉讼目的设定却坚持（实体）权利保护未有动摇。目光回到我国，无论是采取诉权与诉讼目的论的一体两面，抑或是分置模式，“权利保护请求权论—（实体）权利保护说”的“诉权—请求权”模式选择都能对“切实实施民法典”发挥更直接的保障功能。基于此，我国民事诉讼制度目的设定也亟待从纠纷解决转型为（实体）权利保护模式。其修法模式可参照《刑事诉讼法》第一条，在《民事诉讼法》第一条规定“为了保证民法典的正确实施，保护民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益，根据宪法，制定本法”；同时保留现行《民事诉讼法》第二条之民事诉讼法的任务规定，实现民事诉讼目的与任务的明确界分；最后相应删去“结合我国民事审判工作的经验和实际情况”等“试行化”标识。
与民事诉讼目的、诉权等理论问题相比，既判力本质论在我国的关注度并未等量齐观。这背后同样是“试行化”的掣肘。基于“民事审判工作的经验”以及“诉讼爆炸”“案多人少”等“实际情况”，既判力相对性原则在我国向来被忽视。虽然学界以2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》在第二百四十七条细化“一事不再理”为契机进行了系统研究，但司法实践对“一事不再理”的具体操作仍较为灵活且模糊。不仅如此，与既判力相对性之客观范围并不相符的所谓“案件事实预决效力”也长期存在宽泛适用问题。
与上述既判力相对性原则的问题群紧密相连，既判力本质论旨在厘清生效判决中实体权利义务关系的判定对私法秩序的作用及其影响。简言之，当法院就原告的权利主张以及诉讼审理的结果作出了与私法秩序并不相同的判定，私法秩序是否因生效判决而改变。既判力本质论有两种基本模式，即实体法说和诉讼法说。其中，实体法说认为，基于法院的权威应认可生效判决中的实体权利义务安排，亦即在错误判决时依旧要根据法院的认定重塑私法秩序。值得注意的是，实体法说与私法诉权论相关联，强调诉权的本质是对既存权利受到侵害后的发展阶段，按此逻辑自然能使被修复的权利义务关系构成新的权利义务秩序。进入公法诉权论时代，诉权与既存的实体权利脱钩。基于对私法秩序的尊重，作为公法秩序的实体判决内容原则上不能侵入实体权利义务关系，而是必须坚持公权力介入私法秩序的谦抑性。不仅如此，基于人类认识的有效性，错误判决虽然应该规制但无法完全避免，为克服错误判决的连锁反应及其对私法秩序造成的紊乱，也有必要否定生效判决能一般性地变动实体权利义务秩序。有鉴于此，德国法在既判力本质论上采诉讼法说，亦即生效判决原则上只是对实体法律秩序的描述，而不产生变动既有权利义务关系的作用，例外限定在形成判决。
现行《民事诉讼法》虽然并未明确规定三大诉讼类型，即给付之诉、确认之诉和形成之诉，但司法和理论均以此为规律性认识。其中，形成判决长期以来被称为变更判决，顾名思义是通过判决发生权利义务关系变动的特殊类别。不过，以虚假诉讼和第三人撤销之诉为代表的学术探讨仍旧说明，既判力的作用方式尚未在我国形成广泛共识。不仅是形成判决，连给付判决和确认判决均被泛化理解“发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益”（现行《民事诉讼法》第五十九条第三款），从而进入第三人撤销之诉的适用范围。就此观之，我国在既判力本质论上尚未夯实诉讼法说的通说地位。《民法典》第二百二十九条对诉讼法说的明确指引并未得到足够强调和充分重视，这同样是《民事诉讼法》“试行化”的具体例证。
诉权、诉讼目的论、既判力本质论是民事诉讼的三大本原问题。上述问题的解答共同指向民事诉讼法与民法典的协同融合。诉权模式转型及其体系展开亟须依据《民法典》中请求权、支配权、形成权、抗辩权充实传统诉讼标的理论，在此基础上建立“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的胜诉权分层，但须明确起诉权并不以实体权利既存为前提，否则必然因为过度“亲近”实体法而陷入“起诉难”“告状难”的司法困境。同理，虽然法院为民事权利义务秩序的判定付出了人力、物力和时间，但民事诉讼制度目的仍应坚持（实体）权利保护，这尤其提示法院注意诉讼过程并非实体权利行使的真空，法院判定的并非是起诉时即已冻结不变的实体权利义务秩序，而是需要在尊重私法自治的前提下不断追随原告对实体权利义务关系的塑造，否则，民事诉讼所要追求的权利实现、秩序维持和纠纷解决就会脱离当事人视角。“让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义”的主体毫无疑问是诉讼当事人。在承认法官认识有限性的前提下，生效判决自然不能避免错判，判决中确定的权利义务秩序直接变动既有私法秩序的既判力本质论不仅危险且不合国情，这尤其体现在我国再审比例的高企以及“有错必纠”的司法理念。以《民法典》为参照妥善解决上述“三体”问题无疑是“去试行化”必须实质回应的希尔伯特之问。不仅如此，基于民事诉讼理论和制度之间的“串联”结构，上述原点问题的“去试行化”也将产生“多米诺骨牌效应”，为民事诉讼基本原则、一般规定和具体制度的“去试行化”提供基本思路和解决方案。笔者期待本文能起到抛砖引玉的作用，引起学界对民事诉讼法“去试行化”以及编纂式法典化的持续关注和实质讨论，使民事诉讼法律修订有机融入法典化浪潮中去。
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《法治社会》2024年第3期要目
【专题研讨：法治中国的规范论域】
1.习近平法治思想中的重大实践创新及形成机制
王旭
2.论新时代社会主义法治文化建设
雷磊
3.民事诉讼法“去试行化”：以民法典为参照
任重
【专题研讨：公法问题的时代表达】
4.“议行合一”的再教义化：民主原则对国家权力横向配置的规范要求
钱坤
5.司法事实认定主要障碍与破解路径——基于“未知空间”理论的分析
熊晓彪
6.法律体系阶层构造论为什么难以成立？——兼及宪法的“法律辨识”功能
徐舒浩
7.主权者的两种典型存在样态：国民与人民
陈楚风
【专题研讨：数据法治的中国语境】
8.跨境数据流动规制的模式差异、协调路径与中国方案
孙南翔
9.和合共生：公共数据治理的“传统—现代”互融式建构
黄尹旭
《法治社会》（双月刊）是在广东省法学会长期编辑出版《广东法学》内刊基础上创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为：立足广东、面向全国，及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果，传播最新法治信息，交流最新学术思想，促进法学研究成果的转化应用，为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务，为建设法治中国、法治广东服务。
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责任编辑 | 王睿
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