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“无论是非诉阶段还是诉讼阶段，商标局和法院仅能评价当事人主张的法律条款，未主张的法律条款不属于评价范畴。”
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：王新宇
PART 01、案情介绍
（一）基本事实
第49001211号“OULAC”商标（以下简称“被异议商标”）由汪某（以下简称“被异议人”）于2020年08月17日向国家知识产权局商标局申请注册，指定商品为“电动指甲锉，指甲抛光器具(电动或非电动)，指甲刀(电动或非电动)，修指甲成套工具，剪刀，指甲锉，磨利器具，去死皮钳，手动的手工具，成套修脚器具”，该商标于2021年01月13日由国家知识产权局初审公告。
广州市清秀日化有限公司（以下简称“异议人”）针对该商标提出异议。
（二）裁判结果
依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第三十五条规定，国家知识产权局决定：第49001211号“OULAC”商标不予注册。
PART 02、案件评析
异议人主营美甲产品，“OULAC”是异议人的甲油胶品牌商标，已经投入使用。被异议商标与异议人商标标识完全相同，指定使用在美甲相关工具的商品上，异议人因此决定予以打击并及时在该类别商品上进行补充注册。
本案的难点在于，第一，异议人在被异议商标指定商品群组上没有在先商标权，商标法三十条适用困难。第二，既然是商标抢注，则有适用商标法第三十二条下半款的机会。但该条款要求异议人在先商标已经使用并具有一定影响力，对知名度的要求极高。而异议人“OULAC”商标虽已投入使用但并未达到较高知名度，因此该要件不能满足。第三，被异议人全部商标是对在先商标的仿冒，其行为构成“通过其他不正当手段”申请注册商标的行为，有违商标法第四十四条第一款、第四条、第七条第一款、第三十条。但异议阶段审查的核心是商标是否近似，对于被异议人恶意情况的认定仍持谨慎态度。第四，商标法第七条、第十条第一款第七项、第八项等条款属于兜底条款，一般在案件中不以此作为裁判依据。综合以上来看，重要条款的适用要件均不能完全满足，仅适用一个条款被支持的可能性很低，异议人以被异议人恶意为主，同时适用第三十条、第三十二条下半款、第十条第一款第七项、第八项。
因此，异议人主要从以下几个方面进行论述：第一，列举被异议人名下全部仿冒商标的情况，说明其惯于抢注美甲品牌的商标，具有攀附知名度、进行不正当竞争的恶意。第二，提交证据证明被异议人商标在先使用并具有一定知名度，以此说明被异议人理应知晓异议人商标，被异议商标是对异议人商标的抢注。第三，引证异议人第3类“甲油胶”商品上的在先商标“OULAC”。虽然异议人在第8类商品上无在先商标，但通过引证第3类商品上的在先商标，可以说明“OULAC”商标由异议人在先申请注册，被异议商标与引证商标指定商品具有极强关联性，被异议商标与引证商标构成近似商标。第四，兜底条款作为最后一道保险。以上内容相结合，可以证明被异议商标是对异议人商标的复制、抢注，被异议商标的注册和使用会造成消费者对商品来源的混淆误认。
最后，商标法第三十条、第三十二条未予以支持，但依据商标法第十条第一款第七项，商标局决定第49001211号“OULAC”商标不予注册。具体理由为：异议人提供的证据可以证明其用于“化妆品；梳妆用品；指甲护剂；假指甲”等商品上的“OULAC”商标具有一定知名度，已被相关公众所知晓。被异议商标与异议人引证的具有较强独创性的商标文字“OULAC”完全相同，且被异议商标指定使用商品与异议人引证商标核定商品密切相关，易使相关公众误认为两者系来自同一市场主体的系列商标，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，被异议商标的申请注册已构成对异议人引证商标的抄袭和模仿，如予并存易造成消费者的混淆误认。
PART 03、典型意义
第一，商标布局方面，企业应在主营商品和服务所在类别和关联类别上进行商标布局，让他人无机可乘。若商标布局未及所有类别、群组时，应积极保留商标使用证据、宣传证据等，在维权时可据此主张引证商标的知名度。
第二，无论是非诉阶段还是诉讼阶段，商标局和法院仅能评价当事人主张的法律条款，未主张的法律条款不属于评价范畴。若是不能够主张完全，官方无法进行评价或者转换适用。本案的难点在于各核心条款的适用要件均难以完全满足，只有全面地引用条款，并根据各条款要件展开论述，才有可能获得支持。
第三，要重视兜底条款的作用。虽然商标局不常以其作为裁判依据，但本案因上述条款的要件实在难以满足，又被异议人抄袭恶意及表现明显，故商标局以第十条第一款第七项“欺骗性条款”予以规制。若异议申请时未主张该条款，本案必将面临失败的风险。
（原标题：从商标异议案看商标法中的“兜底条款”）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：王新宇
编辑：IPRdaily辛夷 校对：IPRdaily纵横君