非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均属于非法集资犯罪。刑法第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。刑法第193条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。依据刑法规定可知，集资诈骗罪的构成要件包含了非法吸收公众存款罪的构成要件，也就是说，集资诈骗罪比非法吸收公众存款罪在主观方面多了一个非法占有目的。因此，若认定行为人构成集资诈骗罪，则行为人的行为首先需要符合非法吸收公众存款罪的构成要件，集资诈骗罪是非法集资犯罪中的加重罪名。
一、确定行为人是否构成非法集资犯罪，可以从以下三个方面进行判断。
（一）行政违法性的判断
非法集资犯罪作为法定犯，首先应当受到行政法、经济法、金融法等部门法的规制，本身具有“二次违法性”。而实践中，相关行政主管部门较少对集资行为的行政违法性作出前置认定。办案机关对于法律规定较为明确、行为性质并无明显争议的非法集资活动，通常依职权直接认定。如对行为人实施下列行为会被认定具有行政违法性：1.不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；2. 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；3. 以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；4. 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；5. 不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；6.不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；7. 不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；8. 以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；9. 以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；10. 以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；11.利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的等。
对于案情复杂、性质认定疑难及新类型案件，办案机关一般会要求行政主管部门出具涉案行为行政违法性的认定意见。认定意见主要是指行政主管部门出具的认定函、批复、情况说明等书面意见，也包括侦查人员根据行政主管部门口头答复制作的详细工作记录。通常情况下，办案机关会提供行政主管部门对同类型集资行为作出行政处罚的材料，用以作为集资活动行政违法性判断的辅助性证据。如对于“长险短做”业务是否行政违法的问题，在本案处理过程中原中国保监会上海监管局出具情况说明，明确“长险短做”业务违法。
（二）违法性认识的判断
在确定集资行为违法后，需要判断行为人对非法集资行为是否具有违法性认识。认定行为人对非法集资行为具有违法性认识，实践中办案机关并不以行为人明知法律的禁止性规定为要件，满足下列情形之一的，一般就予以认定：1.明知公司虚构经营业务或者故意夸大宣传的；2.明知集资参与人返利过高，或者招揽业务提成比例过高，不符合一般市场行情的；3.本人或任职单位曾因从事非法集资活动被查处的；4.曾在金融机构工作，具有一定金融专业知识的；5.故意规避法律以逃避监管的，等等。
（三）社会公众的判断
禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益，故社会性是非法集资的本质特征。根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。非法集资刑事案件中的“亲友”，包括亲属和朋友。对亲属的认定，原则上限于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。对于其他亲属,应在确定亲属关系的基础上，进一步查明相互间关系如何，日常交往是否密切，借款的目的等因素进行综合判定。关于朋友，应作限制性理解，从认识方式、交往基础、持续时间以及借款目的等因素综合考虑。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022年）》，行为人未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
二、非法集资犯罪中的非法占有目的认定
确认行为人的行为构成非法集资犯罪后，应当根据行为人主观上是否具有非法占有目的，分别认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。
（一）非法占有目的的认定
认定行为人是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相统一的原则，既要避免以欺骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而应当根据案件具体情况加以分析。实践中，办案机关一般是重点围绕融资项目的真实性、实际经营情况、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。行为人具有以下情形之一的，一般可以认定具有非法占有目的：1.大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃、转移资金的；2.资金使用成本过高，不具有支付全部本息的现实可能性的；3.资金使用决策极度不负责任，造成资金缺口较大的；4.归还本息主要通过借新还旧来实现的；5. 用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；6.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；7.携带集资款逃匿的；8.将集资款用于违法犯罪活动的；9.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；10.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；11.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；12.其他可以认定非法占有目的的情形。
（二）关注犯罪目的发生转变的时间节点
行为人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，根据主客观相一致原则，应当区分前后两个阶段分别认定非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，两罪并罚。
（三）区分不同行为人之间的犯罪目的
在共同犯罪或单位犯罪中，各行为人由于所处的层级、职责分工、获取收益方式、参与公司投资情况以及对全部犯罪事实的知情程度存有差异，其犯罪目的也存在不同。对此，应当根据各行为人的实际情况分别认定，其中应重点审查各行为人所处的层级与职责情况。
值得注意的是，应注意区别总公司与分（子）公司人员的犯罪目的。一般而言，因分（子）公司人员对融资项目情况、公司经营情况、钱款实际去向等均不太清楚，故即使总公司实际控制人与直接负责的主管人员认定为集资诈骗罪，分（子）公司的负责人一般也认定为非法吸收公众存款罪。但是，在总公司实际控制人被认定构成非法吸收公众存款罪的情况下，如果有证据证明分（子）公司负责人存在犯意上的转化，则对分（子）公司人员在犯意转化后实施的集资行为仍可认定构成集资诈骗罪。
（四）注意不同被告单位之间的罪名协调
非法集资犯罪往往所涉单位数量众多、层级复杂，辩护律师在辩护过程中应当尽量全面了解涉案单位中上级单位和下属单位的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，根据不同情况要求法院区分情况依法作出处理，同时应注意不同被告单位之间罪名认定的协调性。
三、单位犯罪与自然人犯罪的区别
基本确定行为性质后，还应界定全案属单位犯罪还是自然人犯罪。根据相关规范性文件的规定，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。
判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合认定。
四、行为人参与犯罪数额的认定
犯罪数额的认定是准确界定各行为人刑事责任的重要依据，需要结合行为人参与犯罪的时间、所任职位与所涉具体项目等方面综合判断。
（一）亲友或者单位内部人员投资金额的认定
非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪的，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当计入犯罪数额：1.在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知他们向不特定对象吸收资金而予以放任的；2.以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；3.向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。
需要注意的是，对于以行为人妻子、丈夫或未成年子女名义投入的资金，一般应从吸收数额中扣除，因为前述投入钱款通常为家庭共有财产或行为人以家庭成员名义投入。如果行为人先向亲友、单位内部人员吸收资金，之后再向其他不特定对象吸收资金的，鉴于行为人前一阶段吸收资金的行为尚难认定具有社会性、在认定吸收资金数额时一般应予扣除。
（二）下线人员独立吸收资金数额的扣除
非法集资人员离开单位后，其发展的下线人员独立实施的非法集资金额，不应计入其吸收资金数额。
（三）滚动投资金额的认定
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。对于一次性投入资金未作提取，其间利用到期本息滚动投入的，应当将一次性投入的本金计入犯罪数额，到期本息不能计入。
（四）参与部分时段集资行为人的诈骗数额认定
通常情况下，集资诈骗数额应以案发时未实际兑付的本金数额计算。对于仅参与部分时段集资的行为人，如果以案发时行为人所募集资金中未归还的金额认定诈骗数额，则可能存在部分行为人因所募集资金已通过借新还旧的方式全部归还，无法认定其诈骗数额的情形。但相关行为人的行为与全案造成的损失具有因果关系，单纯以案发时未实际兑付的本金来认定部分时段参与型集资人的犯罪数额并不妥当。
从整体上看，各行为人所募集资金中未归还的数额，只能体现不同时段被害人损失之间转移填补后的损失金额；各行为人参与非法集资的时间存在先后长短之分，通过借新还旧，前期参与犯罪的行为人所募集资金可能已全部或大部分归还，而后期参与犯罪的行为人所募集资金可能未归还或大部分未归还。因此，对于仅参与部分时段集资的行为人，可通过以下方法认定诈骗数额：1.以行为人离职时参与募集资金中未归还的金额认定诈骗数额。行为人离职时参与募集资金中未归还的金额，一般能够较为准确地反映出其行为的社会危害性与造成的损失。2.如果以前述方法认定的诈骗数额明显偏低甚至归零时，为了对行为人的行为作出充分合理的评价，办案机关一般会依据行为人参与募集资金的数额并结合全案未兑付本金比例确立其法定量刑幅度。
五、确定主从犯、自首等法定情节及追缴、退赔等酌定情节
通过前述步骤，已经可以对公诉机关指控犯罪事实进行基本的法律评判。在此基础上，还需要结合其他一些法定、酌定情节，来估计各被告单位、行为人的刑罚，主要涉及主从犯、自首、立功、坦白等法定情节及追缴、退赔等酌定情节的认定
（一）主从犯的认定
对于实施非法集资的个人和单位应依法区分主从犯：1.对于多人参与、分工实施的非法集资犯罪，原则上应当区分主从犯。非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者，主要实施者及主要获利者，应当认定为主犯；对于接受他人安排、指使而实施非法集资行为的次要实行者，或仅提供后台支持行为的帮助者，或受利益驱动帮助非法集资而从中收取代理费、佣金等费用的“集资中间人”，可认定为从犯。2.单位犯罪中，直接负责的主管人员与其他直接责任人员的地位、作用存在明显差别的，可以区分主从犯。3.对于多个单位共同实施的非法集资犯罪，应当根据各自在共同犯罪中的地位、作用，决定是否区分主从犯。主犯单位内部人员的地位、作用确有差别的，仍可区分主从犯；从犯单位的内部人员，办案机关基本一律认定为从犯。
（二）自首等法定情节的认定
在自首、立功、坦白等法定情节的认定上，法院会重点审查侦查机关出具的能反映全案侦破情况及各行为人到案的时间、地点和过程的“案发经过”。同时，因侦查机关出具的案发与到案经过的表述有时较为简单，行为人的实际到案情况并不完整、全面，法院会结合行为人的供述、证人证言等进一步查明，必要时会向侦查人员核实具体情况。
非法集资类案件中，行为人的到案情形往往较为复杂，能否认定自首应区分情况对待：1.行为人被抓获前，明知公安机关会前来处置仍在特定地点等候的，可视为自动投案，到案后能如实供述犯罪事实的，可认定构成自首。2.公安机关抓获行为人后，责令行为人随传随到、听候处置，未采取其他强制措施的。鉴于此系针对非法集资犯罪的特殊情况而对行为人采取的一种管控方式，不再存在行为人自动投案的空间，故不能认定构成自首。3.行为人因非法集资行为自动到案配合调查后被取保候审，在取保候审期间继续从事非法集资活动后又自动投案、如实供述犯罪事实的，整体上仍符合自首的成立要件，可认定构成自首。
（三）注意追缴、退赔对量刑的不同影响
实践中，法院会区分办案机关追缴赃款、赃物与行为人及其亲友主动退赔对量刑的不同影响，在量刑时充分考虑各行为人到案后的主动退赔情节。对于积极筹措大额资金退赃的行为人’可以大幅从宽处罚。
相关法律依据：
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号）
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）
《防范和处置非法集资条例》（国务院令第737号）
上海市：《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法[2018]360号）
四川省：《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》（2016年）
安徽省：《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2015年）
成都市：《关于依法处理非法集资犯罪的通告》（2015年）
江苏省：《关于办理非法集资刑事案件的意见》（苏高法[2013]262号）
重庆市：《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法〔2018〕186号）