来源：裁判文书网

裁判要旨

本案宣告无罪的关键在于行为人的目的并非是为了损害公司利益，侵吞公司财产，而是为了积极促成土地转让，并未损害公司的实际利益，且在土地转让中，公司实际获利，指控行为人犯职务侵占罪的证据不足，不能排除合理怀疑，指控的犯罪不能成立。

案例索引

(2018)渝0113刑初160号

基本案情

2013年10月，被告人刘飞担任斌鑫公司总经理。2014年10月9日，斌鑫公司以2.8732亿元竞得九龙坡地块，并于同年10月24日成立全资子公司重庆瀚文公司作为该宗土地的开发主体。斌鑫公司竞得该宗地以后，只向国土部门缴纳了保证金5747万元，按规定应在2014年11月7日之前应一次性支付的剩余土地成交价款2.2985亿元一直未缴纳，也未启动该宗地的开发。2015年10月9日，重庆市土地和矿业权交易中心向斌鑫公司发函要求支付土地支付价款。2016年7月6日，重庆市国土房管局向斌鑫公司发函督促斌鑫公司应于8月11日前缴纳剩余土地出让价款2.2985亿元，以及因欠缴土地出让价款所产生的滞纳金。

2016年上半年，斌鑫公司决定转让瀚文公司全部股权，以及瀚文公司名下九龙坡地块。被告人刘飞作为斌鑫公司总经理，接受董事长郭某某委托，具体负责瀚文公司股权的转让。在寻找买家过程中，2016年5月24日，斌鑫公司与张某某等人签订居间协议，约定由张某某等人为斌鑫集团引荐第三方，协助斌鑫公司与第三方就瀚文公司股权转让等工作进行磋商，以达成协议。协议规定如张某某将第三方介绍给斌鑫公司，斌鑫公司与第三方直接或者间接签订瀚文公司股权以及所涉土地转让的协议，且收到转让费，就视为张某某履行了居间义务，斌鑫公司就应支付居间费；当转让费高于已付土地出让金5747万元，且溢价在3000万元以内时，斌鑫公司应支付居间费80万元，并承担税费，当溢价在3000万元以上时，斌鑫公司还需另行支付溢价超出3000万元部分的25%的奖励。但张某某等人均未引荐成功。同年6月左右，斌鑫公司员工向刘飞汇报称有中介介绍中昂公司有意购买九龙坡地块，刘飞遂主动联系中昂公司总经理何某商谈。在洽谈中，刘飞告知何某，因瀚文公司股权转让是通过中介人来达成交易，斌鑫公司会给中介人支付一笔中介费；刘飞让何某去找中介人与斌鑫公司签订居间协议，以此方式与何某赚取该笔中介费。因何某没有找到中介人，刘飞便联系朋友刘某，欲以刘某名义与斌鑫公司签订中介协议，并承诺支付中介费用的5%给刘某；刘某表示答应。在斌鑫公司与中昂公司签订正式转让协议之前，刘飞又告知郭某某，由于中间人引荐该次转让，斌鑫公司将会因此支付中间人居间费。

2016年7月12日，被告人刘飞以其朋友刘某的名义与斌鑫公司签订《居间协议》，约定刘某为斌鑫公司引荐中昂公司，协助斌鑫公司与中昂公司就斌鑫公司所持有的九龙坡地块的使用权和开发权等项目的转让进行磋商。刘某若将中昂公司介绍给斌鑫公司，且斌鑫公司与中昂公司签订转让协议，且收到转让费，就视为刘某履行了居间义务；斌鑫公司应当依约定支付居间费。当转让价格高出斌鑫公司已付土地出让金3000万—4000万元时，居间费为300万元；当转让费高于土地转让费4000万元时，斌鑫公司还需另行支付溢价超出4000万元部分50%的奖励。同年7月15日，斌鑫公司与中昂公司签订协议，约定斌鑫公司将瀚文公司全部股权转让给中昂公司，中昂公司支付5180万元转让款和前期费用4674万元，并缴纳九龙坡地块剩余土地出让金2.29亿余元，以及欠款567万元。同年9月13日，刘飞拟定《关于居间费用的请示》，称按照与刘某之间居间协议的约定，斌鑫公司应当支付300万元居间费和337万元奖励给刘某，以此向郭某某请求付款。同日，郭某某批示，认为奖励应为187万元，故只同意支付487万元。后刘飞分三次拟制付款申请，申请支付刘某居间费用487万元。经郭某某同意，斌鑫公司分别于2016年9月20日、9月27日、10月28日分三次将该款支付到刘某尾号5412的工行账号中。刘某收到该款后，自己扣除24万元，转账355万元至刘飞尾号3918工行账号，转账108万元至刘飞尾号5116的农行卡号中。刘飞收到该款后，转账230万元至何某指定银行账户。11月7日，因为地块转让成功，刘飞还向郭某某申请支付100万元协调费用；经郭某某同意，斌鑫公司支付90万元协调费用给刘飞。

2017年4月1日，被告人刘飞在重庆市九龙坡区杨家坪被抓获归案。归案后，刘飞家属退还斌鑫公司220万元。

法院认为

首先，证人胡某某、周某、程某某等人的证言与刘飞的供述均可印证，证实在涉案土地转让前，斌鑫公司已无力支付相应的土地出让金与滞纳金，土地存在被行政机关收回的可能，如不及时转让，将会给斌鑫公司造成重大财产损失。斌鑫公司在涉案土地转让前的确出现了资金紧张、经营困难、土地转让时间紧迫等情况。

其次，斌鑫公司并未在制度上禁止内部员工参与中介，获取中介费。斌鑫公司对于涉案土地转让过程中引入中介，并支付相应中介费是认同的，而且也曾与张某某就涉案土地转让签订过中介合同，并约定了相应的中介费；斌鑫公司并未限制公司内部人员参与居间介绍土地转让事宜，根据在案证人证言，当时公司员工都在为土地转让事宜积极联系；斌鑫公司并未规定，只有公司以外人员从事中介服务，才能获取中介费，且根据在案证人证言，根据房地产市场交易惯例，促成了交易，肯定会有奖励，而奖励的形式，并无证据显示不包含通过中介费的方式；被告人刘飞在涉案土地的转让中，确有引荐、协商的行为。且斌鑫公司与张某某、刘某对中介费用的计算方式也并无明显区别。既然斌鑫公司并未就公司内部人员促成涉案土地交易后获取中介费有过禁止性规定，被告人刘飞关于通过中介费获取奖励的辩解就具有一定合理性。

再次，郭某某称其不知晓本案中介费性质的陈述存疑。关于中介费如何确定，郭某某有两次证言证实在看到中介费过高后，坚持要求砍价150万元后确定为487万元；有两次证实是在看到中介费请示后，认为中介费过高，让被告人刘飞去协商，十几天后被告人刘飞才告知他，对方同意将中介费调整为487万元，证言前后存在不一致。相关书证证实刘飞请求支付中介费637万元的时间为2016年9月13日，同日郭某某在该请示上签字只愿支付487万元，并演算出该487万元如何构成。如果郭某某陈述属实，那么郭某某在请示上就完全没有必要书写有关如何计算溢价以及中介费应为多少。如果认为是郭某某在请示上批示后，才让刘飞去协商，十几天后刘飞才告知他，而斌鑫公司同意向刘某支付第一笔中介费的时间为2016年9月20日，与郭某某批示的时间仅间隔7天，也与其陈述的十几天后刘飞才告知他对方同意将中介费调整为487万元的说法存在矛盾。结合在案证据分析，刘飞关于郭某某在看到中介费太高后，直接砍掉了150万元的供述应具有真实性。而郭某某未经商议直接降低中介费的行为，明显有违正常商业惯例。另外，关于中介费真实去向，郭某某在公安机关的作证中表示根本不认识收购方，而在庭审中又称可以直接问对方，亦存有矛盾。因此，郭某某是否知晓或默认中介费真实去向存疑。

综上，被告人刘飞尽管在客观上有虚构刘某引荐中昂公司收购瀚文公司，事后以刘某名义申请斌鑫公司支付中介费的事实。但鉴于事先斌鑫公司有委托中介人引荐项目，若引荐成功就愿意支付中介费的事实；而现有证据无法排除郭某某知晓或默认本案中介费真实用途和去向的可能；且刘飞的目的并非是为了损害公司利益，侵吞公司财产，而是为了积极促成斌鑫公司的土地转让，并未损害斌鑫公司的实际利益；在土地转让中，斌鑫公司实际获利。根据审理查明的事实、证据，公诉机关指控被告人刘飞犯职务侵占罪的证据不足，不能排除合理怀疑，指控的犯罪不能成立。

判决结果

被告人刘飞无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

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