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作者|蓝天彬

蓝天彬,知名律师,江苏法德东恒律师事务所高级合伙人,江苏省人大常委会法工委规范性文件备案审查咨询专家,南京市律师协会刑事诉讼法律专业委员会秘书长,前政法记者,毕业于厦门大学,专注于刑事辩护,多起案件获得不起诉或撤销案件、终止侦查、改判缓刑等结果。

刑事辩护就是要从无望中寻找希望,从困局中寻求破局。刑事辩护就是要穿越迷雾,抽丝剥茧,用一切合理合法的手段,维护当事人权益。刑事辩护就是要敢于尝试,善于突破。今天简要地分享几点:

第一,查阅讯问同步录音录像,大家是经常去做的。那么,复制讯问同步录音录像,是否有可能?我认为要敢于尝试,尽力争取,不要自我设限。

之前,有个案件,我认为存在刑讯逼供,提供了相关线索,申请复制讯问同步录音录像。

检察官一开始不同意,说之前都不让复制的。我还是不放弃,提出之前在其他案件也复制过,需要的话我可以打开电脑给他们看,希望这次也能复制,不然几十个小时的讯问光盘,要在检察院看很久,不太方便。

经过多次沟通,可能他们也看到我在较真,最终同意复制讯问同步录音录像。

复制一次之后,我发现不完整,又和检察官沟通,检察官找公安机关,过段时间我再去复制剩下的光盘。

有了复制的讯问同步录音录像,那就好办多了,可以针对每个细节截图分析。

后来,我们申请排除非法证据,最终把当事人的有罪供述排除了,不再作为证据出示。

第二,有些案件,合议庭成员包括法院院长或副院长,这时候我们除了找承办法官沟通,还要积极主动找院长或副院长当面沟通。我们是科层制社会,院长或副院长的话语权更大一些。

之前,有个恶势力案件,经过努力辩护,去掉恶势力帽子,五个罪名去掉三个罪名,敲诈勒索罪、故意伤害罪、赌博罪、盗窃罪、寻衅滋事罪,后面三个罪名拿掉了。故意伤害罪轻伤二级,检察院建议有期徒刑六个月。敲诈勒索罪,涉案金额10多万元,检察院建议有期徒刑四年。

我们不认可,当事人没有签署认罪认罚具结书。案件起诉到法院后,我和承办法官沟通,得知由副院长担任审判长,于是坐电梯到顶楼,找到副院长办公室。

副院长说,一般不在办公室接待律师。

我说,这个案件争议很大,希望能够在庭前多沟通。

我提出,考虑到轻伤二级、赔偿到位、刑事谅解,故意伤害罪能否拘役六个月。这样的话,虽然数罪并罚,但在敲诈勒索罪基础上不会加重处罚。

副院长认为,这是可以考虑的。

我继续说,敲诈勒索金额10万余元,如果有全额退赃、立功,也可以降档处理,判处三年以下。检察院之前说全额退赃可以三年,我们觉得还是偏重,希望法院能够考虑两年以下。

副院长说,检察院说的三年,还可以啊。

我说,立功加全额退赃的话,降档处理在法律上是没有障碍的。

副院长说,你这边可以和检察院再沟通沟通。

和副院长谈了一上午,通过这次沟通,我感觉有回旋余地。

但是,我和检察官沟通时,检察官仍然坚持三年。量刑协商陷入僵局。

那就先开庭前会议,全力辩护。过了几天,我再度和副院长沟通,协商认罪认罚量刑问题。

副院长问,判两年可能偏轻,如果你是客观的第三人,你觉得判多少年比较合适?

这时候,我的大脑飞速运转,随即说,判三年的话太重,两年的话你们感觉有点难度,如果我是第三人,我可能会考虑两年三个月。

副院长说,我们往中间靠拢,两年半怎么样?

我说,当事人预期两年以下,两年半可能比较难接受,能不能尽量考虑两年三个月?

副院长说,我们先按照两年半,后面如果有再降的空间,我们再谈。

柳暗花明,艰难的谈判终于出现曙光。我打算稳固两年半的基础,继续推进两年三个月的空间。

开庭前两天,副院长终于同意考虑两年三个月至两年半。

趁热打铁,再接再厉,继续沟通,最终确定认罪认罚判两年三个月。

这个案件,就是直接和副院长沟通,把刑期从四年多,逐步降到三年,两年半,最终降到两年三个月。也就是说,要敢于、善于和法院院长、副院长沟通。

第三,坦白加退赃,是否可能减轻处罚?坦白可以从轻处罚,退赃可以从轻处罚。通常来说,坦白加退赃,大家认为可以从轻处罚,但不太可能减轻处罚。不过,在侵财类犯罪中,我们认为是有可能的。

依据在哪里?

我们看《刑法》第六十七条第三款规定,犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

那么,如何理解避免特别严重后果发生?

第一种情形,“避免特别严重后果发生”是指特别严重后果必然发生或者极有可能发生,但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了发生。

比如,有一笔几千万元或几亿元的款项,可能马上要转移到境外,因为犯罪嫌疑人坦白,避免了转移,也就是避免了特别严重后果发生,这时候可以考虑减轻处罚。

第二种情形,如果特别严重后果已经发生,但因犯罪嫌疑人的坦白,而使特别严重后果得以消除的,也应该予以同等评价。

只有这样,才能鼓励犯罪嫌疑人积极作为,挽回损失,消除后果,修复社会关系,这也是恢复性司法理念的体现。为此,对于犯罪嫌疑人如实供述自己罪行,从而挽回特别巨大经济损失的,也宜认定为“避免特别严重后果发生”。

在侵财类犯罪中,侵犯的是财产性利益,被害人最关心的就是挽回损失,比如在诈骗罪或盗窃罪案件中,当事人坦白了,也全额退赃了,消除特别严重后果,相当于避免特别严重后果发生,我们认为可以减轻处罚。这也是《刑法修正案(八)条文及配套司法解释理解与适用》一书中的观点。

《人民司法》上曾经发过一个案例,温某某盗窃89万余元,属于数额特别巨大,法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。案发后,温某某如实供述,系坦白,并退出全部赃款。一审法院仅从轻处罚,判处有期徒刑十年,并处罚金三万元。二审法院适用《刑法》第六十七条第三款规定,降档处理,减轻处罚,改判有期徒刑六年,并处罚金一万元。

当然,这条规定主要适用于侵财类犯罪案件的辩护。如果在职务犯罪中,因为侵犯的是职务廉洁性,不太适用。

对于《刑法》第六十七条第三款规定,非常希望大家都能够用起来,和检察官、法官多沟通,就像当年的正当防卫条款,本来一直就像僵尸条款,一直沉睡着,后来因为几个重大案件爆发,才激活起来。

以上就是我的几点心得,希望有机会和大家多多交流,谢谢!