作者 | 柯伟才（管理学博士，苏州大学王健法学院副教授）
来源 |《法学家》2023年第4期“专论”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
引言
一、古典罗马法学的概念、体系和方法
二、注释法学家和评注法学家的目标及成果
三、人文主义法学家的体系化努力
四、自然法学家的进一步体系化
五、法律行为理论的后续发展
六、法国民法体系的发展
结语
引言
关于法律行为概念的形成史，我国学者已经发表了不少论著。但对于其中许多关键的问题，汉语法学界的现有研究仍然无法为我们提供清晰的答案。造成此种现状的主要原因有两个：一是现有的论著多关注一些较为宏观的因素，对具体细节关注不够，甚至没有使用一些特别重要的原始文献；二是现有的论著没有把法律行为概念的形成和不同时期法学的特点联系在一起加以考察。
本文尝试克服上述不足，为法律行为概念的形成过程提供一种清晰的描述。在对文献资料进行考查的过程中，必然会面临关联性判断和资料取舍的问题。笔者将根据自己的判断，选择具有直接关联性的资料。对于较为宏观的因素，例如中世纪欧洲社会形态变迁、意志论、行为论、德意志民族抽象思维习惯等，由于我国法学界已经有较为详细的论述，本文不再详述。
一、古典罗马法学的概念、体系和方法
（一）一般行为概念在古典罗马法中的发展
古典罗马法中没有形成法律行为的一般概念，但是已经存在各种具体的法律行为，例如买卖、要式口约、遗嘱等。在罗马法原始文献中，我们也能看到用于表示行为的一般词汇——“negotium”和“actus”。虽然两者都不能算是技术性法律术语，但古典罗马法学家对这两个词汇的使用，表明他们已经在一定程度上抽象地思考法律行为现象。尤其是，他们认识到了行为的不同类型，例如单方行为和多方行为、生者之间的行为和死因行为、处分行为和负担行为，尽管他们没有明确表达出来。此外，我们还可以在原始文献中看到，“negotium”和“actus”跟其他单词组成技术性法律术语，例如“negotium gerere”表示无因管理，“actus legitimi”表示不得附条件的行为。鉴于上述情况，格尔哈特·杜尔凯特（Gerhard Dulckeit）认为，罗马人在观念中可能已经形成了法律行为概念，只是在理论上还没有发展完成。
在古典罗马法中，“contractus”（合同）的概念虽然已经形成，但它跟我们今天的合同概念相差甚远。“contractus”实际上仅表示特定类型的合同，不属于这些类型的合同被称为“简约”（pactum），除部分在程式诉讼当中可以作为抗辩（exceptio）之外，一般不具有拘束力。可以说，一般合同的概念和理论，在古典罗马法中都还没有形成。
意思表示的概念，在古典罗马法中也还没有形成。在早期，双方行为的成立更注重形式，后来才将重心转移到双方当事人的合意（consensus；conventio）上，但此时也没有强调表示方面。我们在原始文献当中看到的“declarare voluntatem”（表达意愿），只是在个别情况下（尤其是遗嘱继承人接受遗产的情况）被用来表示意愿的表达，不具有一般意思表示的含义，且其用法还不固定。可以说，此时它还不是一个技术性法律术语。
那么，古典罗马法为何没有形成一般的法律行为和意思表示概念呢？为何甚至连一般合同的概念都没有形成呢？对此，我们可以从古典罗马法学的特点和市民法体系当中获得一些启发。
（二）古典罗马法学的特点
1.决疑法
古典罗马法学家的工作主要是实践导向的，即他们主要致力于为现实案件提供解决方案。古典罗马法学家很少建立抽象的理论和概念，而是更喜欢在个案中解决问题。这种处理法律问题的方式被称为“决疑法”（Kasuistik），今天通常被视为体系方法的对立概念。对比一下典型的决疑法式的罗马法文本和现代抽象表述的法律条文，就能清楚地看到决疑法的特点。例如，《学说汇纂》（D.7，1，12，1）称：“如果一艘船只的用益权被遗赠，我认为该船只只可用于航行，即使这时有船只破损的威胁，因为一艘船只就是为了航行而制造的”；《德国民法典》第1036条第2款规定“用益权人行使用益权时，应保持用益物原有之经济效用，并以通常经营方法处理之”，第1050条则规定“用益权人以通常之方法行使用益权，而致用益物之变更或损毁者，不负责任”。
2.诉讼思维
在很大程度上，古典罗马私法可被称为“诉讼法”，因为它通常以法律救济规则的形态出现。古典罗马法学家不太关注如何确定权利义务，他们更喜欢去讨论特定诉讼（actio）存在的条件，以及通过该诉讼所能获得的补偿。罗马人深受“诉讼思维”的影响，习惯于在权利实现的意义下考虑权利，没有诉讼就等于没有权利。他们不像我们今天这样区分实体法和程序法，请求权的概念当时还没有从诉讼的概念中分离出来。以一份买卖合同的出卖人的权利为例，按照我们今天的请求权思维，我们通常会说“出卖人享有请求买受人给付1万元的请求权”，而按照罗马人的诉讼思维，他们则会说“出卖人对买受人享有卖物之诉（actio venditi），可以此主张1万赛斯特提乌斯价金之给付”。各项诉讼会在执法官（尤其是裁判官）的告示当中公布，每一项具体诉讼通常只适用于一种具体情形。当然，也存在比较大的诉讼分类，例如“对物诉讼”（actiones in rem）和“对人诉讼”（actiones in personam）、“市民法诉讼”（actiones civiles）和“荣誉法诉讼”（actiones honorariae），但这种分类通常只是强调两类之间的区别。整体而言，古典罗马法学家更关注具体的诉讼，对裁判官的告示进行评注，是他们工作的重心之一。
3.不喜欢抽象理论
古典罗马法学家所使用的概念，通常是从日常经验中得出的。他们很少下定义，而是通过具体案件来确定概念的含义。当然，他们也并非完全不对概念进行定义，甚至也会总结出相对抽象的概念，例如债（obligatio）、合同（contractus），但这两者都不是他们工作的重点。古典罗马法学家更关注的是各种债和合同的具体类型，而不是抽象的债和合同的概念。因此我们可以看到，在当时，关于抽象的债的规则（相当于我们今天债法总论的内容）非常少，而各种具体的债的规则却非常丰富。各种具体的合同都有各自的规则，但合同的体系性理论（相当于我们今天合同法总论的内容）还没有形成。这也是他们的实践导向和诉讼思维导致的结果。
（三）市民法体系
古典罗马法学家也需要按照一定的体系来安排其决疑法素材。一些主流的现代罗马法学者认为，古典罗马法学家的体系思维产生于公元前2世纪。由于受到希腊哲学的影响，古典罗马法学家开始用辩证法的方法处理法律素材。而辩证方法可追溯至柏拉图，其核心是对“属”（genera）以及其具体形态“种”（species）的研究，利用其关于分类和概括的知识，为所发现的属和种设定规则，并以此对其进行概念确定。然而，古典罗马法学家在多大程度上使用了辩证法，这并无定论。从概念确定上来看，古典罗马法学家似乎很少用到辩证法方法。从市民法的体系上来看，两种主流的体系都与辩证法体系有着较大的差距。
根据彭波尼（Pomponius）的叙述，昆图斯·穆奇乌斯·斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola）是第一个采用分类的方法（generatim）来论述市民法的人。也就是说，昆图斯·穆奇乌斯·斯凯沃拉是第一个将市民法进行体系化的人。他的《市民法》（Ius civile）一书是按如下体系编写的：（1）继承法（包括遗嘱继承和无遗嘱继承）；（2）人法（包括婚姻、监护、附条件解放自由人、家父支配权、所有权人支配权、解放自由人、附录：代理人和无因管理人）；（3）物法（包括占有和时效取得、不使用和解除地役权的时效取得）；（4）债法（包括合同和侵权）。
西塞罗（Marcus Tullius Cicero）则对此有不同的意见。西塞罗在《布鲁图》（Brutus）一书中认为，他的朋友塞尔维乌斯·苏尔皮齐乌斯·鲁弗斯（Servius Sulpicius Rufus）才是第一个将市民法体系化的人，而昆图斯·穆奇乌斯·斯凯沃拉的《市民法》一书采用的仍然是旧式的非体系风格。在《论演说家》（de Oratore）一书当中，西塞罗假借鲁奇乌斯·克拉苏（Licinius Crassus）之口提出了抱怨，认为学习法律之所以是一件非常困难的事情，原因在于“没有人能把素材归类并将他们组织成一门‘ars’”，并指出要想让法学成为一门“ars”，就需要“把整个市民法分成数量很少的属，接着再分成种，然后通过定义来确定每一个种、属的正确含义，如此你就可以获得完美的市民法‘ars’，很了不起并且很丰富，但既不会无法理解，也不会难以解释”。根据奥里乌斯·格里乌斯（Aulius Gellius）提供的信息，据说西塞罗写了一本《关于将市民法组织成一门“ars”》（De iure civile in Artem redigendo），但是这本著作没有留下任何其他痕迹。
罗马法的另一个重要体系是所谓的“告示体系”，即裁判官告示采用的体系。该体系是以诉讼程序为导向的，分为诉讼程序的制度和保障、普通法律救济、快速法律救济、执行和附录（令状、抗辩、裁判官要式口约等）几个部分。该体系与罗马人的诉讼思维相符合，故而在古典时期非常受欢迎，且具有很强的生命力，后古典时期的几部“法典”（codex）和优士丁尼的《学说汇纂》（Digesta Justinianus），都是采用了这一体系的变体（所谓的“法典体系”）。
然而，无论是“穆奇乌斯体系”，还是“告示体系”，都被现代罗马法学家认为是一种基于“关联方法”（assoziative Methode）建立的体系。也就是说，素材是根据事物的关联性加以安排，与所谓的辩证法体系还是有差距的。西塞罗提出的体系化目标没有得到实现，罗马法学家满足于“穆奇乌斯体系”和“告示体系”。
在古典时期，还出现了另外一种体系，即“法学阶梯体系”。这是盖尤斯（Gaius）的《法学阶梯》（Institutiones）所采用的体系，也被优士丁尼的《法学阶梯》所采用。该体系将市民法分为人、物和诉讼三个部分。但细看其具体结构就会发现，“法学阶梯体系”实际上也是以“穆奇乌斯体系”为基础的：其真实的体系是人法、物法、继承法、债法和诉讼法，它与“穆奇乌斯体系”的区别，在于把继承法从第一的位置调到第三的位置，另外单独设有一个诉讼法。盖尤斯通过“有体物和无体物”和“单个物的取得和物的整体取得”这两种区分，将物法、继承法和债法都纳入一个大“物法”当中。在盖尤斯的大“物法”（第二卷和第三卷）中，物法、继承法和债法三个部分直接接合，一眼就可以将各个部分识别出来。因此，表面上看起来，盖尤斯仅仅是简单地调换了一下“穆奇乌斯体系”，但实际上，盖尤斯的体系有一项重大的创新，即通过逻辑对素材进行区分、安排，例如通过主体和客体的区分将素材分为人法和物法，再通过有体物和无体物、物的个别取得和物的整体取得的区分，将有体物法、继承法和债法都归到物法中去。这可能是从语法学或者哲学中受到的启发。盖尤斯的体系，因此被认为是基于“事物逻辑”建构的体系。当然，盖尤斯的体系的最后一部分——诉讼，仍然是按照事务的关联性来安排的。盖尤斯的体系主要适用于教学目的，在古典时期没有形成主流。盖尤斯的著作甚至没有被同时代的法学家引用过。
在盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《法学阶梯》当中，“contractus”（合同）都是被当作债的发生原因之一，而并非一般行为的一个类型。一般行为在该体系当中没有位置。
（四）小结
从穆奇乌斯和盖尤斯的体系来看，他们已经区分了各项属和种，但没有利用关于分类和概括的知识为所发现的属和种设定规则，并以此对其进行概念确定。辩证法对罗马法学家的影响，可能更多地是理念上的，即从辩证法中学会了识别不同事物之间的细微差异，进而为法律的精细化奠定了基础。因此，从古典罗马法的特点和古典罗马法学家所采用的主流体系来看，当时没有形成像法律行为这样高度抽象的概念，这点不会让人感到意外。
二、注释法学家和评注法学家的目标及成果
注释法学家的主要目标是对优士丁尼的文本进行注释，使其更容易理解，并从中发展出一个完整的、无矛盾的法律体系。他们把优士丁尼的文本视为权威，并相信优士丁尼的如下声明：“在本法律汇编当中不包含任何相互矛盾的文本，只要用敏锐的理解力对区别的原因进行适当的考察，人们就不会认为有矛盾。因为，相反，总是有新发现的东西或者隐藏的东西可以解决所认为的不一致之处，使得事情呈现出另外一个性质并消除不一致。”（Constitutio Tanta，15）对于优士丁尼文本当中的矛盾，他们经常通过区分（distinctio）的方法（即认为相矛盾的文本分别适用于不同的情形）来化解。他们还认为，优士丁尼的文本可以解决所有的法律问题（虽然优士丁尼并没有说他的汇编是没有漏洞的），因此在遇到文本无法直接解决的问题时，他们就会通过将某个文本扩展适用或者一般化的方式加以解决。
注释法学家最重要的解释方式是“Glosse”（注释），这也是他们被称为“注释法学家”（Glossatoren）的原因。此外，他们还发展出了“概要类”（summae）、“工具类”（apparatus）、“区分类”（distinctiones）、“反对观点类”（dissensiones dominorum）、“问题类”（quaestiones）等多种类型的著作，但这些著作都是围绕优士丁尼的文本而写的。他们没有改变优士丁尼的文本的顺序，只是为处理同一主体的文本提供交叉索引。也有个别学者对罗马法进行整体论述，例如皮利乌斯（Pillius）、瓦卡里乌斯（Vacarius）、洛夫雷都斯（Roffredus），但他们并没有发展出特别的体系。整体而言，注释法学家没有形成一个外在体系，也没有形成最一般的法律概念。1220年至1240年，整个注释法学派的观点被阿佐（Azo）的学生阿库修斯（Accursius）汇编在一起，这部汇编被称为《标准注释书》（Glossa ordinaria），包含超过96，000条独立的注释。
评注法学家（Kommentatoren）继续解释优士丁尼的文本，因此也被称为“后注释法学家”（Postglossatoren）。一般认为，相较于注释法学家，评注法学家有如下几个特点，即新的文献形式、实践转向和法源的多样化。评注法学家的主要文献形式是评注（评注法学家的称呼因此而来），他们以评注的形式将法源转变成实践可用的法律，但评注本身并无显著的体系化特征。一个评注当中，通常按顺序由以下几个部分组成：（1）概要（summarium）；（2）相互关联（continuatio）；（3）划分（divisio）；（4）案例适用（casus）；（5）文本解释（expositio textus）；（6）重要观点（notabilia）；（7）反对观点（oppositiones）；（8）问题（quaestiones）。在14世纪下半叶，巴尔都斯（Baldus）是最具影响力的评注法学家。他不仅评注市民法，还评注教会法和封建法，并且完善了“意见类著作”（consilium）。这种法律文献主要讨论特别案件所引起的法律问题，市民法对彼时当前问题的适应，就是通过这种法律文献来完成的。因此他们也被称为“顾问法学家”（Konsiliatoren）。在体系建构方面，注释法学家和评注法学家没有明显的区别。
注释法学家和评注法学家没有致力于体系建构和发展一般概念，而是侧重于解释优士丁尼的文本，故而在法律行为概念的形成上没有带来实质性的进展。但是，他们重新研究优士丁尼的文本，引领了罗马法的复兴，为下一代法学家的工作奠定了基础。
三、人文主义法学家的体系化努力
（一）人文主义法学家的两个主要研究方向
人文主义理念产生于14世纪，开始是从意大利兴起的，后来蔓延到法兰西和德意志。最著名的人文主义法学家是法兰西布尔日的一群法学家，他们最辉煌的时期是16世纪。人文主义的理念可被概括成如下几点：一是崇拜古代希腊、罗马的文明，希望复兴古典文明；二是在古代人文主义的影响下，主张维护人的尊严，追求人的平等，追求个性的解放和自由发展。
在上述这些理念的影响下，人文主义法学家形成了两个主要研究方向：一是“篡改”研究，二是市民法的体系化。所谓的“篡改”研究，简单讲就是找出优士丁尼的《学说汇纂》当中经过汇编者篡改的部分，以识别出真正出自古典罗马法学家之手的文本。这项研究的起因在于人文主义法学家认为，优士丁尼的立法是落后时期的产物，歪曲或者篡改了古典罗马法学家的作品，而古典罗马法学家的成就才是罗马法的巅峰，故而要识别出真正的古典罗马法。另外，优士丁尼的立法，被中世纪市民法学家认为是一个逻辑一贯的、没有矛盾的整体。而古典罗马法学家之间恰好是经常发生争议的，他们应该是个性非常不同的个体。因此，人文主义法学家也开始研究各个古典罗马法学家。居亚斯（Jacques Cujas）是“篡改”研究工作的创始人，而法贝尔（Amtonius Faber）则是这方面的天才人物，他对“篡改”有着异乎寻常的嗅觉。
关于市民法的体系化问题，人文主义法学家受到他们的偶像西塞罗的启发。前已述及，西塞罗在其《论演说家》一书里提出过将市民法体系化的设想。此时，人文主义法学家希望实现西塞罗的这个设想。
法国人文主义法学家杜瓦伦（Franciscus Duarenus）在1544年发表的《关于法律讲授和学习方法的通信》（Epistula de ratione docendi discendique iuris）中，表达了布尔日人文主义法学体系研究方向的一般诉求。他对当时流行的法学教学方法提出了严厉的批评，主张法律应当像其他科学那样被讲解，也就是说，“按照从一般到特殊的顺序去讲解”（ab iis quae universalia et nobis notiora sunt ad singularia procedendum）。此外他还认为，相比于优士丁尼汇编的其他部分，《法学阶梯》更加简明和更具体系性。
杜瓦伦只是提出了体系化的方向性建议，并没有指明具体的方法。他可能也没有思考过“从一般到特殊”的顺序以及如何与“法学阶梯体系”相结合。而且，“法学阶梯体系”本身也给人造成了很大的困扰，尤其是它的第三部分“诉讼”（actio）。优士丁尼的《法学阶梯》不像盖尤斯的《法学阶梯》那样在第四卷单独处理诉讼，而是把债的一部分（私犯之债）放到了第四卷开头，这部分在盖尤斯的《法学阶梯》当中是被放在第三卷末尾；且在诉讼部分，也没有讲述诉讼程序。优士丁尼《法学阶梯》的作者之一狄奥菲鲁斯（Theophilus）在其希腊语的《法学阶梯》译本当中指出，债是“诉讼之母”（3.13）。德意志法学家约翰内斯·阿佩尔（Johannes Apel）也注意到债和诉讼之间的联系，并认为第三部分应该是债，而不是诉讼，也就是说，市民法体系应该是由“人、物、债”三个部分构成。自阿库修斯以来，主流的观点认为，“actio”是指我们可以在诉讼程序当中用来实现我们的权利的东西，是裁判官提供给我们的，属于“我们的物”（res nostrae）。
（二）科纳努斯的体系化尝试
法国人文主义法学家弗朗西斯库斯·科纳努斯（Franciscus Connanus），在其1553年出版的《市民法评注十卷》当中对市民法进行了体系化的尝试。在研究优士丁尼《法学阶梯》的体系时，科纳努斯觉得“人（persona）、物（res）、诉讼（actio）”的体系不大符合逻辑。人是主语，物是宾语，此时需要一个可以链接两者的谓语，而诉讼这个词似乎不大适合。因此，科纳努斯大胆地进行了一项改造，即认为“actio”应该是指任何可以引起诉讼的行为（“factum”或者“actus”）。也就是说，他认为合理的体系应该包括“人、物、行为”三个部分。为了论证这项改造的合理性，首先，他驳斥了那种认为“actio”仅仅是在审判中实现我们的权利的手段的主流观点。他指出，如果这样认为的话，那么“actio”也被归到物的范畴了，这样一来，《法学阶梯》所说的三分法就不能成立了，应该是两分法才对。其次，他指出，古罗马法学家使用“actio”这个概念的时候，主要是指一般意义上的具有法律意义的行为。科纳努斯这种对“actio”词义的解释，应该是一种故意的误解，他自己也知道他的解释不符合法源。在这里，科纳努斯明显受到亚里士多德的行为理论的影响。而且，亚里士多德对科纳努斯的影响，并不仅限于此。在《市民法评注十卷》中，科纳努斯还多次提到亚里士多德的《尼各马科伦理学》。
《市民法评注十卷》的体系是：第一卷“概论”；第二卷“人”；第三卷“物的区分”；第四卷“地役权和物的质押”；第五卷“简约、交易和赠与”；第六卷“言辞之债和保证”；第七卷“信用物”；第八卷“婚姻”；第九卷“遗嘱”；第十卷“指定继承人和替代继承人”。《市民法评注十卷》第一卷“概论”部分，跟优士丁尼《法学阶梯》第一卷的前两题的内容一致，主要讲正义与法、自然法、万民法和市民法；第七卷的标题“关于信用物”（de rebus creditis）来自裁判官告示的标题，在裁判官告示当中，信用物是指一类合同，这类合同是一方基于对另一方的信赖而通过交付某物来订立的。
整体而言，科纳努斯采用了人、物、行为的体系。在《市民法评注十卷》当中，除了概论外，第二卷是关于人，第三、四卷是关于物，第五至十卷是关于行为。可以说，上述这个体系是“法学阶梯体系”的一种变体。
（三）多诺鲁斯的体系化尝试
在体系化方面，最杰出的人文主义法学家是雨果·多诺鲁斯（Hugo Donellus），他后来甚至受到了萨维尼的推崇。多诺鲁斯没有科纳努斯那么激进，他并不认同狄奥菲鲁斯的“债是诉讼之母”的观点，因为如果每一项诉讼都是由先前的一项债引起的，那么对物诉讼（actio in rem）就无法存在了。多诺鲁斯认为，把诉讼视为一种权利（即一种无体物）的观点也行不通，因为《法学阶梯》是明确区分物和诉讼的。多诺鲁斯也不同意科纳努斯对“actio”的词义解释，而是认为“actio”在罗马法当中的意思是指与某人进行诉讼及随后进行的诉讼程序。多诺鲁斯关于诉讼之本质的最终结论是，市民法首先包含“什么属于每一个人”的规则，然后包含每一个人获得属于其的东西的程序手段。多诺鲁斯的市民法体系，正是以这个区分为基础建立的。他的28卷本《市民法评注》，前16卷论述了“属于每个人的东西”，即“我们享有的权利”，而后12卷则论述了“获得我们的权利的方法”，即“审判”。前16卷的结构是：法的一般规定（第1卷和第2卷的一部分）、人（第2卷的一部分和第3卷）、物（第4卷）、取得单一物的所有权的方式（第5卷）、以继承为主的整体取得所有权的方式（第6—9卷）、他物权（其中第10卷为人役权，第11卷为地役权）、债（第12—16卷）。
多诺鲁斯的体系仍未摆脱“法学阶梯体系”的影子，在素材顺序上几乎和“法学阶梯体系”一致，而且，他的《市民法评注》的第5卷和第6—9卷以单一物的取得和整体取得为题，明显带有盖尤斯的痕迹。
四、自然法学家的进一步体系化
（一）自然法学家的体系化倾向
到了17世纪，人文主义很快就退出了历史舞台，自然法学派的理性主义占据了主导地位。“篡改”研究属于考古兴趣的范畴，很难说对法律实践起到什么有益的作用，法贝尔的天赋没有被当时的其他人所理解，“篡改”研究很快就中断了，直到19世纪后期才重新开始；但是体系化研究并没有中断，而且被理性主义自然法学家发展到另外一个高度。德意志的自然法学家有特殊的体系偏好，17、18世纪著名的德意志自然法学家大多都是体系研究者，例如莱布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibniz）、普芬道夫（Samuel Pufendorf）、托马修斯（Christian Thomasius）、沃尔夫（Christian Wolff）等。我们可以从莱布尼茨的如下观点来感受这种体系化的理念，即与自然相适应的论述顺序必须是几何学的，它必须从首要真理出发，从这些真理得出直接的结论，并且从结论再到结论，达到一个纯逻辑的体系。相比之下，法兰西自然法学者当中，只有一个有名的体系论者，即让·多玛（Jean Domat）。
赫尔曼·福尔特尤斯（Hermann Vultejus）和约翰内斯·阿尔图修斯（Johannes Althusius）是德意志体系论者的先驱。两者都得到稍晚一点的德意志体系论者的推崇，但阿尔图修斯所建构的体系更清晰、更受欢迎，而且对法律行为概念的形成具有非常重要的意义。
（二）阿尔图修斯的总分体系
阿尔图修斯是活跃于16世纪下半叶、17世纪初的德意志自然法学家。如前所述，人文主义法学家没能彻底摆脱“法学阶梯体系”的影响，而阿尔图修斯是第一个尝试建立全新的体系之人。在1588年出版的《罗马法学》（Jurisprudentia Romana）一书当中，他感叹当时体系的混乱，开始根据西塞罗的体系化设想发展自己的体系，并不断加以修改和完善。在1617年出版的《法学三卷》（Dicaeologicae libri tres）一书中，他终于完成了自己的体系建构。在该书的前言（praefatio）里面，他提出要将优士丁尼汇编中分散的法律素材归到特定的章节和种类之下，将其从混乱分散的地方放到适当的位置以及一定秩序之中。阿尔图修斯建构体系的方法是不断地划分概念，而这种方法来自法兰西人文主义学者拉米（Petrus Ramus），其核心是“两分法”（Dichtomie），即通过某个属性的有无将所有概念都划分为两个下级概念。一般概念经过“两分法”多次分割之后，可以得到一个多层次的二叉树状图（阿尔图修斯的《法学三卷》一书提供了很多这样的二叉树状图）。分割有两种方式：一种是分成各个部分（partitio in membra），即分部，另一种是分成各个种类（divisio in species），即分类。为了贯彻上述这种“两分法”，阿尔图修斯有时会强行进行区分。需要注意的是，“两分法”只是手段，拉米采用“两分法”的目的是展示科学知识的结构。拉米认为规范体系的建构必须要根据其一般化的程度来安排，总是要从一般到特殊，只有这样才是符合自然秩序的。正是通过这种方法，法学历史上的第一个“总论”（Libri I.pars prima agit de generalibus），出现在阿尔图修斯的《法学三卷》当中。
按照阿尔图修斯的解释，“Dicaeologica”（法学）是良好地维持人类共同生活的法律科学。“Dicaeologicae”（法学）首先分为“Partes Dicaeologicae”（法学的部分）和“Species Dicaeologicae”（法学的种类）。“Partes Dicaeologicae”（法学的部分）又分为“negotium”和“jus”两个部分，而“Species Dicaeologicae”（法学的种类）则又分为“Dicaeodotica”（分配法学）和“Dicaeocritica”（裁判法学）两个种类。其中，“negotium”又分为“res”（物）和“personae”（人）两个部分，以及“voluntarium”（自愿的）和“involuntarium”（非自愿的）两个种类；“Voluntarium”（自愿的）又分为“purum”（纯粹的）和“conditionale”（附条件的）两个种类。“Jus”分为自然法和市民法两个部分，以及所有权和债两个种类。“总论”部分包括“negotium”的全部内容和“jus”的两个部分，而“jus”的两个种类则不属于“总论”。阿尔图修斯的体系，参见图1。
图1 阿尔图修斯的体系
按照阿尔图修斯的定义，“Negotium symbioticum”（共同生活的行为，简称“negotium”）是“Dicaeologicae”（法学）的第一部分，与法律有关，会引起对人类社会生活有用或者必要的东西，或者造成阻碍。在他的《法学三卷》一书当中，“Negotium”跟“actus”“factum”和“tractatus”同义。人和物是“negotium”的组成部分，没有人和物，“negotium”就不能成立。能产生法律效果的自愿行为，有三个实质性要求，即行为人的意愿（facientis voluntatem）、行为人的能力（facultatem facientis）和行为人自身的行为（ipsum actum facientis）。意愿可以通过言辞、文字、书信、封印、签名表示出来。在这里，阿尔图修斯引用了罗马法文献中的“意愿表示”（voluntatem declarandam）这一术语，指出“有时候，行为人的容忍已经足以表示”。非自愿的行为是指违背或者超出某人意愿的行为，包括受欺诈、受胁迫、不知情等情况下的行为。
在阿尔图修斯之前，就已经有人借鉴亚里士多德的行为理论，尝试将各种具有法律意义的行为归到一个统一的概念之下。其中包括前文中提到的科纳努斯，还有与阿尔图修斯同时代的福尔特尤斯。福尔特尤斯在其1590年出版的《优士丁尼汇编的罗马法学两卷》当中也使用了“两分法”，并且已经开始尝试将所有的人类行为归到一个叫作“Factum”的概念之下。“Factum”是指通过某个行为表达出来的人的外在活动。福尔特尤斯把“Factum”分为多种类型，例如绝对的和相对的、附条件的和纯粹的、自愿的和非自愿的，并在其中讨论了错误的问题。
在“negotium”上，阿尔图修斯受亚里士多德的行为理论之影响非常明显，尤其是对于法律行为概念的形成非常重要的自愿行为和非自愿行为之区分。在行为的分类上，阿尔图修斯跟福尔特尤斯差不多，但在体系上，阿尔图修斯所做的建构更清晰。阿尔图修斯真正实现了“从一般到特殊”和“人、物、行为”体系的结合，成功地将“人、物、行为”放进了作为“一般”的总则部分。
在术语上，阿尔图修斯实际上并无创新，他没有选择当时的学者们常用的“actus”和“actio”，而是选择古典罗马法学家更常用的“negotium”。这说明他对罗马法原始文献比较熟悉。看一下盖尤斯的《法学阶梯》就可以知道，其中使用“negotium”的次数远远多于使用“actus”的次数。另外，“意愿表示”（voluntatem declarandam）也是来自罗马法原始文献。
阿尔图修斯的《法学三卷》在17世纪多次再版，在18世纪上半叶还得到高度的评价并被推荐使用。莱布尼茨非常推崇阿尔图修斯。他指出，《法学阶梯》是根据事实而不是根据法律来划分素材的，但是人和物是事实概念，支配权和债是法律概念；一旦选定了概念，为什么不继续下去，进一步按照事实把人和物划分成很多类呢？特里波尼安把法律和事实混在一起；阿尔图修斯的《法学三卷》首先立即进行了区分，认为法学是双重的，一些是事实的，一些是法律的。
（二）几何体系和“negotium juridicum”的产生
1.“几何方法”的发展
在阿尔图修斯之后，德意志自然法学者继续发展法体系。普芬道夫试图从关于哲学真理的知识推导出一个规则体系。他从西塞罗的《论义务》（De officiis）获得了灵感，建立了自己的自然义务体系。普芬道夫最重要的著作是他的八卷本《论自然法和万民法》（De jure naturae et gentium libri octo，1672），但是浓缩版的两卷本《论人和市民的自然法义务》（De officio hominis et civis iuxta legem naturalem libri duo，1673）更受欢迎。普芬道夫的体系建立在三项基本义务之上，即对上帝的义务、对自己的义务和对他人的义务，所有其他的义务都源自这三项义务。托马修斯继续朝着普芬道夫的方向努力，他把自然法完全从哲学中抽离，改造成一种一般法理论。沃尔夫也继续朝着普芬道夫的方向，并把自然法变成实践可用的法律。根据自然法得出的全部结论，都要按照严格的几何学方法从一般原则中推导出来。
沃尔夫的学生丹尼尔·内特尔布拉特（Daniel Nettelbladt），进一步提升了上述这种方法。在他那里，私法或全部法律中的自然法，呈现为一种严格的逻辑—体系艺术建筑，它从混乱的大量个别法律条文往上升，像金字塔一样渐渐向上，不断达到更一般的法律规则。整体上，内特尔布拉特的体系如同阿尔图修斯的体系那样采用“总分结构”，人、物和行为也是在总论部分进行论述。
2.“negotium juridicum”的产生
在法律行为方面，内特尔布拉特发展了阿尔图修斯的“negotium”理论。从字面上看，“negotium”和“actus”的含义过于宽泛，不仅可以包含违法行为，甚至也可以包含法律范围以外的行为。在内特尔布拉特之前，就已经有人通过一个形容词“juridicum”（法律的）来对这两个词进行限定，于是就变成了“negotium juridicum”和“actus juridicus”。内特尔布拉特采用了这两个新术语。在《日耳曼人共同的实证法学基本体系》（Systema elementare iurisprudentiae positivae germanorum communis）当中，内特尔布拉特把“negotium juridicum”和“actus juridicus”当作同义词使用。他试图把侵权行为排除在这两个概念之外，所以他界定的“negotium juridicum”和“actus juridicus”是合法行为：
“actus juridicus”或者“negotium juridicum”（rechtliche Geschäfte）跟实证法的不同之处在于，前者是涉及权利义务的人的合法行为，通过该行为可能会产生权利义务，也可能不产生权利义务，因此可能是有效的，也可能是无效的。尽管立法因此也是“actus juridicus”，但是实证法本身并不是“actus juridicus”，尽管权利义务也会通过有效的“actus juridicus”产生，就像通过法律一样，如果处置能产生权利义务的话。因此，首先要区分能产生权利义务的“actus juridicus”和不能产生权利义务的“actus juridicus”，但是有一个必要条件是，权利义务源自法律。
在《普遍自然法学基本体系》（Systema elementare universae iurisprudentia naturalis）的1767年版当中，内特尔布拉特曾把“actus juridicus”和“negotium juridicum”区分开来：
人的行为中存在这样一类行为，它因为总是会涉及权利义务（虽然通过该行为可能产生权利义务，也可能不产生权利义务）而与其他行为相区别。这样的行为因此一般被称为“actus juridicus”。“actus juridicus”存在各种区分，这些区分将得到特别的考查。“actus juridicus”分为：（1）有约束力的行为（如果该行为能产生权利义务的话）和无约束力的行为（如果该行为不能产生权利义务的话）。有约束力的行为包括违法的（如果违背法律的话）和合法的（如果不违背法律的话）。而合法的“actus juridicus”通常被称为“negotium juridicum”（rechtliche Geschäfte），它又被分为有效的（如果该行为能产生权利义务）和无效的（如果该行为不能产生权利义务）。
但在该书的1777年版当中，他放弃了上述两个术语之间的区别，将它们视为同义词。可能他已经发现，在1767年版当中，在对“actus juridicus”进行区分时，“该行为是否产生权利义务”被使用了两次。于是，1777年版的相应段落被改成了这样：
人的合法行为中存在这样一类行为，它因为总是会涉及权利义务（虽然通过该行为可能产生权利义务，也可能不产生权利义务）而与其他合法行为相区别。这样的行为通常被称为“actus juridicus”，或者更应该被称为“negotium juridicum”（rechtliche Geschäfte），它分为有效的（如果该行为能产生权利义务）和无效的（如果该行为不能产生权利义务）。
内特尔布拉特把“actus juridicus”分为意思表示（mentis declarationes）和非意思表示两类。其中，意思表示包括陈述（assertio）和处置（dispositio）两个类型。
五、法律行为理论的后续发展
大约在18世纪中期，德意志地区的法学家慢慢开始用德语来写作。沃尔夫在1750年出版的《自然法和万民法纲要》（Institutiones juris naturae et gentium），在1754年被翻译成德语，书名为“Grundsätze des Natur- und Völkerrechts”。内特尔布拉特的前述著作出版后，“actus juridicus”和“negotium juridicum”这两个概念并没有立即获得学界的普遍接受。学者们多使用一般的“Handlung”（行为）概念。到18世纪末，学者的著作中才经常出现“rechtliche Geschäfte”“juristische Geschäfte”“Rechtsgeschäfte”“rechtliche Handlungen”“juristische Handlungen”“Rechtshandlungen”。很显然，前三个是“negotium juridicum”的德文翻译，而后三个则是“actus juridicus”的德文翻译。这意味着，内特尔布拉特使用的术语此时逐渐获得了接受。
如前所述，关于“actus juridicus”和“negotium juridicum”之间的关系，内特尔布拉特有过犹豫，曾将前者作为一般的跟法律相关的行为，而将后者作为前者的下位概念，仅用来指合法的行为，但最终还是选择将两者等同。而在意思表示（mentis declarationes）和“actus juridicus”（或“negotium juridicum”）的关系上，内特尔布拉特则始终认为前者是后者的下位概念。其他学者则强调“意思”（Wille）是行为的心理方面的构成要素，例如特文纳（v. Tevenar）、克莱茵（E. F. Klein）、施马尔茨（Th. Schmalz）和豪博尔特（Ch. G. Haubold）。其中，克莱因在其两部重要著作当中都只使用“Willenserklärung”（意思表示），而没有使用“Rechtsgeschäft”（法律行为）一词；考虑到克莱因对《普鲁士普通邦法》起草工作的影响，该法没有规定法律行为（Rechtsgeschäft），而只规定了意思表示，很有可能是他造成的。
在格奥尔格·阿诺德·海泽（Georg Arnold Heise）的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》中，意思表示的地位得到提升。该书关于行为的一章的两级目录如下：
第一卷第六章关于行为（Von den Handlungen）
I.行为总论（Von den Handlungen im allgemeinen）
A.概念和主要类型（Begriff und Hauptarten）
B.关于意思确定（Von der Willensbestimmung）
C.关于意思表示（Von der Willenserklärung）
II.关于法律行为（Rechtsgeschäft）
III.关于不法行为（Von unerlaubten Handlungen）
这里和内特尔布拉特不同的是，意思表示不再是法律行为的一个类型，而是法律行为的上位概念——“行为”的构成要素，因此也可以适用于不法行为。
后来，萨维尼把意思表示等同于法律行为：意思表示或者法律行为是直接旨在形成、消灭法律关系的自由行为（即使该自由行为可能仅仅是其他非法律目的的手段）。跟内特尔布拉特不同，在萨维尼的定义里，法律行为已经没有“合法性”要件。萨维尼的法律行为定义，因太过宽泛而无法满足概念法学的精确性要求，“合法性”要件又被一些学者作为限定手段重新提出来。但学者们之间无法达成一致意见，对法律行为概念的精细化塑造，一直到《德国民法典》制定时还未停止。《德国民法典》最终没有对法律行为下定义，学界一般采用《德国民法典第一草案立法理由书》里提供的如下定义：“在草案的意义上，法律行为是一种旨在引起某种法律后果的私人意思表示，这种法律后果因其为行为人所欲而根据法秩序产生。法律行为的本质在于，一项旨在引起法律后果的意思在起作用，法秩序的裁决在认可这项意思的情况下在法律世界实现行为人所意欲之法律塑造。”
六、法国民法体系的发展
（一）多玛的市民法体系
最后，还需要回答一个问题，即法国为什么没有形成法律行为概念？前文中提到过，法国也有自然法体系大师多玛。多玛试图通过《自然秩序中的市民法》（Les lois civiles dans leur ordre naturel，1689—1694）一书建立一个符合自然秩序的法体系，而这个计划已经在《论法律》（Traité des lois）一书当中得到过简单的描述：“所有市民法素材本身包含一个简单、自然的秩序，该秩序使得他们构成一个整体，在这个整体当中，很容易看到他们全部，一眼就可以看出他们各自的位置在哪里。而这个秩序的基础在于我们已经解释过的社会计划。”
多玛还写道：“我们在该计划当中已经看到，社会秩序在各个领域都是通过义务（les engagemens）来维持的，上帝通过义务把人联系在一起。这种秩序可以通过继承制度永久维持下去，继承制度让特定的人取代死者的位置，去继承可以转移给继承人的一切东西。这个首要观念把所有素材进行一项首要区分，即分成两类，一是义务，一是继承。”因此，多玛的《自然秩序中的市民法》，主要分为两个部分，相当于我们今天的债法和继承法。但是，在这两个部分之前还有一个“序篇”（livre préliminaire）。这是由于他认为，“有三类一般素材必须先于这两类素材，因为这三类素材是所有其他素材共同的，对于理解法律的细节是必不可少的”。这三类共同要素是法律规则、人和物。因此，在这个类似于“总论”的“序篇”当中，并没有“行为”。
（二）《法国民法典》的选择
在多玛之后，法国再也没有体系大师出现。享有国际声誉的波蒂埃（Robert Pothier）不是体系论者。《法国民法典》最终选择了一种三分体系：人、财产和所有权的各种修改、取得所有权的各种方式。其中第三篇可以说是一个大杂烩，把不适合放在前两篇的内容都放进去。这个体系跟法国传统的体系都不一样，跟科纳努斯的体系、多诺鲁斯的体系和多玛的体系都有相似之处，总体而言仍带着“法学阶梯体系”的影子。
结语
古典罗马法没有发展出法律行为的概念，甚至连一般合同的概念都没有形成，这与其实践导向的法学有关。中世纪法学家的主要目标是解释优士丁尼的法律汇编，没有将研究重心放在一般概念和体系建构上。人文主义法学家受到西塞罗的启发，开始发展市民法体系。科纳努斯受亚里士多德的行为理论的影响，将《法学阶梯》的“人、物、诉讼”体系修改为“人、物、行为”体系。自然法学者继续发展市民法体系。阿尔图修斯利用拉米的“二分法”，建构了一个新的市民法体系，成功融合了“从一般到特殊”的顺序和“人、物、行为”体系，法律行为理论基本形成。内特尔布拉特采用“几何方法”，在阿尔图修斯的基础上继续发展市民法体系，进一步发展法律行为理论。法律行为概念最终获得德意志法学家的广泛接受。因此可以说，法律行为概念是法律体系化的一个产物。
以上对法律行为概念形成史的考查，可以为我国法学界深入理解和进一步塑造法律行为理论提供参考。对大陆法系而言，只有从罗马—共同法及其后续发展的历史背景出发，才能真正理解其民法概念和制度。我国属于法律继受国家，在民法领域，绝大多数概念和制度皆系从外国继受而来，但在继受时并未考虑其相应的历史基础，因此导致了很多误解和争议。通过历史基础研究，可以正确地理解法律概念和制度产生的原因、功能、体系位置及其在历史发展当中的地位。历史研究对于我国学者而言，难度相对较大，但这项工作对于正确理解继受而来的法律概念和制度而言是不可或缺的。本文原载《法学家》2023年第4期。