文 | 上海市第三中级人民法院 叶明鑫
上海知识产权法院 刘慧
近年来，专利商业维权行为频现，引发社会广泛关注。专利商业维权行为客观上虽不具有违法性，但本质上属于“借讼牟利”，既占用稀缺的司法资源，影响审判效率，还有可能阻碍专利法实现激励创新的制度目的。为此，有必要针对专利商业维权问题深入剖析，提出有效规制建议，从而助益司法审判公正高效、专利制度价值正向发挥。
专利商业维权的定义、类别与行为特征剖析
（一）专利商业维权的定义
专利商业维权行为常以维权为表象、以获利为根本目的、以商业化方式进行实质运作。具言之，相同原告以获利为目的，基于同一专利，一年内向超过30名被告提起专利诉讼，且维权方式呈商业化、经营化特征的，一般可认定为专利商业维权行为。专利类批量案件不同于图片、音乐或影视作品等知识产权侵权纠纷，较少出现相同原告基于数十个图片或动漫、电视剧向同一被告提起诉讼而出现批量案件的情况，专利案件中一名原告向数十名被告提告往往涉及不同主体，若诉讼目的在于牟取相关经济利益，此时极有可能属于商业维权行为。当然，实践中还需结合案件实际情况具体判断，对于维权过程未体现出商业化、经营化特征，仅意在制止侵权而提起专利诉讼的，即使涉及被告数量众多，亦不属此范畴。
（二）专利商业维权的类别
专利商业维权存在以下三种较为典型的类别：
一是“钓鱼式”商业维权。指原告通过多种方式诱导被告使用、销售自身享有专利权的有关产品，在被告进行使用、销售之后迅速进行取证并向其提起维权诉讼。如某公司宣传其“自助建站”软件可以免费下载使用，之后却以用户未在网站页面保留其版权标识为由，相继提起诉讼数千件。
二是“抢申式”商业维权。具体表现形式为原告根据他人的智力成果抢先申请专利，进而向市场上的有关商家批量提起维权诉讼的行为。司法实践中有原告针对刚刚上市的有关产品进行技术方案或外观设计的专利申请，一旦原告获得授权，便对市场上类似的产品销售者发起诉讼。
三是“放水养鱼式”商业维权。是指权利人在确定侵权行为人的侵权行为之后并不急于制止侵权行为，而是通过放任侵权行为人将市场做大之后再提起诉讼、要求索赔，以最大化地获取相应利益。
此外，还有维权组织等机构主动联系专利权人，要求权利人进行专利授权，进而在授权区域内进行市场调查等活动，以寻找侵权行为并提起大量民事诉讼、获取经济赔偿。
（三）专利商业维权的行为特征
第一，原告维权方式呈专业化、规模化。原告往往会委托律师事务所或专利代理机构等专业组织，对其进行特别授权后，由相关专业组织进行集中维权活动。也有原告将其专利通过片区划分的方式，将特定地区的专利委托给多个律师事务所或代理机构进行代理，并将律师费或代理费作为合理开支的一部分进行主张，但通常没有相应票据作证，部分律师在庭审中明确表示系采取风险代理的模式，律师费由法院酌定。此外，还有越来越多的原告方通过继受方式获得有关专利，进而提起大规模的维权诉讼。如江苏省昆山市某科技有限公司从原专利权人处受让取得涉案专利后，短短半年时间内向上海某法院提起了113起专利诉讼。
第二，被告多是应诉能力相对较弱的销售商。商业维权案件中被告往往是电商平台中的网店经营者，或是独自经营的个人，或是承租实体店铺或档口的个体工商户，抑或是经营规模较小的小微企业。同时，此类案件中被告由于边际利润率相对较低，使得被告一般没有足够的资金与原告周旋或诉讼，也较少委托律师或专利代理机构作为代理人。这使得被告在进行现有设计抗辩、合法来源抗辩时能力较弱，譬如被告往往由于专利检索数据范围过大、不具备相应的专利检索能力等原因，无法找到与专利产品相匹配的现有技术。实际上，原告也利用了所诉被告应诉能力相对较弱、专利侵权认定相对较为复杂而产生的信息不对称性，来实现利益最大化。
第三，原告倾向于诉中调解、和解结案。原告考虑到专利案件较长的诉讼周期与执行期限会削弱其最大化地获取利益，往往倾向于通过调解尽快获取到较为可观的赔偿金，且结案标的数额一般不大，在500元至1万元之间为主。此外，外观设计等专利一定程度上具有不稳定性，原告也因此希望尽快和解以及时获取相应的赔偿数额，避免因专利被宣告无效等原因最终无法获得相应的赔偿金额。实践中，还存在原告在诉前阶段消极应对调解的情况。相当一部分原告在发现侵权行为并完成取证后，未向被告发出过侵权警告通知、律师函等制止侵权行为，而是径行提起诉讼，甚至在被告收到起诉材料后停止侵权并主动接洽愿意适当赔偿的情况下拒绝沟通，过度依赖通过法院主持调解或获得生效判决。
专利商业维权的成因解析
第一，权利人能够最大化获利或维权更具经济性。专利商业维权案件中原告方通常采用模板化维权方式，取证时在多案共用一份公证书，起诉状只需进行简单的文字替换，维权方式相对容易，可以较低的诉讼成本谋取可观且可预期的经济利益，符合成本效益原则。更深层次而言，信息技术时代的到来、全球化的知识产权传播方式迭代使得权利人的不确定性增加，或者权利人虽然确定，但无法有效联系并获得其许可，此类作品与技术的大量涌现，使得权利人在收集交易信息、监督合约履行等过程中所付出的交易成本可能要远大于其所获收益，因此其收集有关信息并促成交易的积极性将会受到削弱。在市场交易失范、自力救济失灵的情况下，成本较低且收益具有可预期性的司法救济方式也就成为一项最优选择，这也是大量纠纷转向司法救济的原因之一，并间接促使专利商业维权泛化。
第二，大量电商平台销售者是商业维权动因之一。随着数字经济的快速发展，电商平台中大量个体工商户、小微企业入驻销售。一方面，此类销售商一般对专利权认知不够充分，在产品销售时往往只追求爆款、趋向低价、强调市场占有，缺乏对有关供货商的生产资质、产品是否拥有专利权等进行有效审查的意识；同时，部分侵权产品的生产商为了避免后续涉及专利权纠纷，在产品上故意不标注企业名称、商标等相关信息，导致大量销售商成为专利诉讼的被告。另一方面，个体工商户、小微企业等被告多有“给钱了事”的心态，使专利商业维权现象进一步泛化。此外，以电商平台经营者及平台商家为共同被告提起诉讼，也更便于原告确定管辖，减少在全国各地提起诉讼的时间和金钱成本。
第三，一定程度上存在制度性基础。从司法实践来看，外观设计类的商业维权在我国出现的比例相对较高，这与制度设计具有一定的关联性。我国外观设计专利采取的是形式审查制度，原告获取外观设计专利的授权成本较低、速度更快，在进行侵权比对时相对更容易，加之所诉被告对于专利权的认知较薄弱、市场风险把控能力也较差、提起专利无效程序的成本较高等因素，最终原告开展外观设计类案件的维权相对容易、获得赔偿金的把握也更大。因此，目前的专利制度设计未加区分地对不同智力贡献的专利权赋予了基本相同程度的保护，使得专利获取的便利性与权利行使的排他性形成了不对等性，为抢申专利行为人等提供了将现有技术与现有设计申请为相应的实用新型和外观设计专利并利用相应的瑕疵专利起诉他人侵权的可能性，这也是导致商业维权逐渐泛化的一项制度性原因。
专利商业维权问题的解决路径探析
（一）合理确定判赔金额，促进法律适用统一
最高人民法院民三庭及知识产权法庭在多起案件中，对于将知识产权“维权”作为赚取利润的手段和工具的行为表达了否定态度，强调“人民法院在保障当事人正当行使专利权的同时，也必须对专利权的行使依法予以引导，以保障有限的司法资源能为专利权人提供必要且充分的司法救济”。具体而言，人民法院在此类案件中应严格秉持损害赔偿“填平原则”基本理念，通过强化事实查明等基础工作，规范专利商业维权案件法定赔偿的司法适用。在运用裁量权酌定侵权赔偿数额时，应当考虑区分侵权行为的性质，合理确定侵权人应当承担的法律责任，重点加强对侵权源头环节的制造行为的打击力度。此外，还应当考虑权利人在关联案件中的整体获赔数额和合理维权开支情况，坚持总量分析、个案衡量，既要让侵权人付出相应代价，也要避免重复赔偿使得权利人多重获利。同时，面对专利侵权纠纷，人民法院应当对不同类型的维权主体予以区分。对于不以使用为目的而是通过商业维权诉讼牟利的原告，可以对判赔金额予以适当限制。对原告同一时段集中提起较多维权诉讼，而销售数额极低的侵权销售商，可考虑判赔较低的合理费用，一定条件下对权利人的维权支出可不予填平，使判赔金额与侵权行为人的侵权代价、主观恶性、客观危害性相适应。对于权利人故意以“钓鱼式维权”“一事两诉”等方式滥用权利的，人民法院应依法予以规制，并可视情况依据相关司法解释判令原告承担被告合理开支。
同时，法官应深入学习并认真落实最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，充分借助人工智能、大数据等技术手段，优化、完善类案检索功能，解决因地域、随机分案等因素而造成的此类案件判赔金额相差悬殊等适法不统一问题。例如，上海法院系统正在探索建立多个识别知识产权商业维权案件、促进适法统一的应用场景，通过数字改革赋能，实现系统自动根据当事人名称、专利号等要素识别并主动推送相关批量案件的功能，便于法官或调解员掌握关联案件信息。同时，在同一法院内部若发现同一权利人针对同一专利、商标提起的维权案件分散在不同承办法官中，承办法官间应当加强沟通协调，一旦发现可能出现的异常情况，应当提交专业法官会议讨论。此外，应推动实现全国知识产权司法数据共享，加快司法大数据中台建设，及时掌握全国范围的知识产权批量诉讼情况，全面了解涉诉知识产权获赔数额，避免不同地域之间判赔率相差过大，并防止重复获得赔偿。
（二）发挥司法能动作用，积极创新审判机制
能动司法推动标本兼治，可探索建立“示范判决+诉调对接”机制，对专利商业维权首案精审，秉持“填平原则”理念科学量定判赔标准——既不对商业维权案件给予较高判赔，也不能放任专利侵权行为的发生，后续类案快审快调，减少程序空转，提升审理效率。示范判决机制首见于群体性证券期货纠纷中，系指选取有代表性的案件先行审理、先行判决，通过发挥示范判决的引领作用，妥善化解平行案件的纠纷解决机制。专利商业维权纠纷与群体性证券纠纷有一定共通之处，如事实和法律争点较为固定，一方当事人人数众多且分散，诉讼能力较弱，法律适用有待统一等，可探索选取专利商业维权案件中具有典型性、调解撤诉难的作为示范案件，深入分析、仔细打磨后尽快作出先行示范判决。示范判决生效后，类似的平行案件可委托相关调解组织进行调解。当事人达成调解或和解协议，以调解、撤诉方式结案的，人民法院可视案件具体情况对案件受理费予以适当减免。若平行案件的一方当事人拒绝接受示范判决提出的调解方案，且在后续诉讼中未能获得更有利的判决结果，法院可酌情增加其诉讼费用的负担部分，从而为专利商业维权人提供合理的预期、明确的标准，促使其更为理性地解决相关纠纷，鼓励其通过调解、和解等方式化解批量纠纷。此外，相对较低但合理的判赔金额可以引导权利人积极向侵权源头主张权利，从而推动专利侵权纠纷实质性化解。
（三）主动延伸司法职能，大力推进多元共治
目前，人民法院人案矛盾较为突出，单一的诉讼途径难以满足社会公众解决纠纷的需求。这也意味着解决专利商业维权问题需与知识产权“大保护”工作有机结合。因此，司法机关应当主动延伸司法职能，与相关行政职能部门相互配合，引导更多行政力量、社会力量同步跟进，形成合力。
一是要加快完善非诉讼纠纷解决机制。人民法院应坚持和发展新时代“枫桥经验”，针对专利商业维权案件，切实把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，加大诉调工作力度。进一步加强与行政机关、行业协会、知识产权专业机构等的合作对接，积极引入专业化的社会调解力量，形成人民调解、行政调解、行业调解、司法调解优势互补、有机衔接、协调联动的大调解工作格局。
二是要引导行业协会充分发挥行业自律作用。人民法院可通过发布专利商业维权案件审理情况白皮书及典型案例，召开座谈会、巡回讲座等方式向律师协会和专利代理行业组织通报此类案件审理过程中的常见问题及意见建议。各地知识产权局可以重点监管人均代理量明显过高以及代理量增速明显异常的代理机构，对于反复代理大批量专利商业维权案件的代理机构重点关注、正确引导。建立健全专利代理信用记录档案，将人民法院在生效判决中确认的构成专利恶意诉讼等行为的代理情况记入代理机构和个人信用档案，及时报送国家知识产权局并向社会公布，发挥信用约束机制作用，引导权利人正当维权。
三是要通过司法裁判引导电商平台提高合理注意义务。平台过分提高投诉举证标准，未及时采取必要措施进而造成侵权损失扩大，应当就损害扩大部分与商家承担连带责任。针对已被多次投诉、涉讼的产品，如某自拍杆专利、某洁面仪专利等，电商平台的注意义务应予合理加重。此外，司法机关还可通过发送司法建议等方式督促电商平台完善平台规则，积极承担保护知识产权的主体责任。
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《中国审判》杂志2024年第6期
中国审判新闻半月刊·总第340期
编辑/徐畅