文 | 广州知识产权法院 蒋华胜
《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（一）项、第（二）项规定了侵害注册商标专用权的行为，属于商标侵权判定的基础规范。理论界对该法律规范解释存在争议，实务界对该法律规范适用存在分歧，需要进一步厘清。笔者认为，商标权本质上属于私权，《商标法》保护商标权是通过禁止实施市场混淆实现的，故商标侵权判定的法律规则应当采用混淆可能性标准。基于此，笔者拟对混淆可能性标准的规范解释与司法适用进行探析。
混淆可能性标准的法律基础
（一）混淆可能性标准是经济社会发展的结果
现代商标法意义上的商标侵权概念起源于英国普通法上的仿冒之诉，即他人正在使用与商标权人相同或近似的商标来销售自己的商品，消费者因而对商品提供者产生了混淆。随着市场经济的迅猛发展，商标为促进商品流通提供了信誉保证。商标法律需要借由维护市场秩序的公共利益，使消费者免受混淆之虞。商标权的核心并非赋予商标注册人禁止他人使用文字、图案等符号本身的权利，而在于排除他人未经许可对可能使消费者对商品或服务产生混淆可能性的商标使用行为，商标权保护本质上是防止市场混淆，维护消费者利益。这种基于买方利益诉求确立的架构，决定了近代商标权理论构筑在虚构的消费者群体上。侵害注册商标专用权属于导致相关公众混淆可能性的情形，即侵权者使用注册商标容易导致相关公众混淆、误认的行为。混淆可能性标准正是在保护消费者免于市场混淆这一理论的预设下应运而生。因此，混淆可能性标准是社会经济发展的必然结果。
（二）混淆可能性标准符合世界商标立法趋势和国际潮流
一方面，混淆可能性标准符合世界商标立法趋势。不少国家的商标法在商标侵权判定中采用了混淆可能性标准。比如，《英国商标法》《美国兰哈姆法》《加拿大商标法》采用商标侵权判定的混淆可能性标准，上述相关国家通过立法或司法确立判断混淆可能性需要考量的相关因素；《法国商标法》《德国商标法》《意大利商标法》也规定了商标侵权判定的混淆可能性标准；《日本商标法》《韩国商标法》将商标近似性规定为商标侵权判定的法律标准，但日本法院、韩国法院在侵权裁判中将商标近似性解释为混淆可能性，从而确定商标侵权判定的混淆可能性标准。
另一方面，混淆可能性标准符合国际潮流。相关国际条约中的知识产权条款也规定了商标侵权判定的混淆可能性标准，包括推定混淆可能性标准。例如，《巴黎条约》规定了商标侵权混淆行为的规制法则；《与贸易有关的知识产权协议》规定商品相同、商标相同情形下的推定混淆可能性标准及商品类似、商标近似情形下的混淆可能性标准；区域全面经济伙伴关系也采取前述完全相同的立场。
混淆可能性标准的规范解释
（一）混淆可能性标准的规范表达
法律规范的立法构造中，立法者往往通过构成要件的形式或法律标准的形式进行规范表达，两者的区别在于法律后果的发生系取决于某一项或多项事前定明的法律事实是否成就，还是对诸多与立法技术相关的事实因素进行综合考量。法律规范规定的内容归结为构成要件的，一旦法律规范构成要件全部满足，则可产生相应的法律后果。有学者认为，《商标法》第五十七条第（二）项规定的构成要件为相似性+混淆可能性。实际上，《商标法》第五十七条第（二）项不是采纳构成要件说，而是采纳法律标准说。《商标法》第五十七条第（一）项应当解释为推定混淆可能性标准，第（二）项应当解释为混淆可能性标准，是否容易导致混淆可依据商品、商标、购买环境、商品价格等考量因素进行综合判断。
（二）混淆可能性标准的规范解释
商标权在法律本质上是一种私权利，其保护的特定利益是商誉，并以商标为载体。商标权不同于物权、专利权和著作权，是一项受到限制的绝对权，属于排他性使用权。商标注册人可通过申请注册方式来取得注册商标，通过商标使用来积累商誉，并依法取得注册商标专用权，但有相反证据足以推翻的除外。恶意申请所取得的注册商标，属于无效商标。实践中，商标注册人违背《商标法》规定取得的注册商标仅具备获得注册商标的形式要件，并不具备享有注册商标专用权的实质要件，不能取得注册商标专用权。在市场交易活动中，商标已成为商标权人最主要的信用图章。通常而言，消费者在决定购买商品前不会对商品来源进行事前调查，只能凭借商品商标认牌购物。在市场提供充分商品的情况下，消费者能够买到满意的商品很大程度上依赖以往的购物体验和他人的消费经历，商标所对应的商品就成为消费者能够按照自由意愿进行选择的重要参考。
商标禁用权为商标权人禁止他人未经许可在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的专有权利。商标禁用权本质上是禁止他人未经许可使用商标所承载的良好商誉来推销自己的商品以牟取不正当利益，并挤占商标权人的市场份额。商标禁用权不仅禁止他人在相同商品上使用与商标权人相同的商标，而且禁止他人在类似商品上使用与商标权人相同或者近似的商标。就此而言，商标权的法律边界在于商标禁用权，其保护范围即未经许可禁止使用他人商标。
此外，商标禁用权属于混淆可能性的排斥范围。商标权的保护范围包括商标自用权和商标禁用权。商标自用权属于注册商标人自己使用或许可他人使用注册商标的权利，但商标注册人使用或许可他人使用注册商标时，不得损害他人在先权利，也不得恶意申请注册商标。商标禁用权属于法律禁止他人未经同意，使用或者许可使用注册商标的权利，这一权利通过混淆可能性加以界定。
（三）混淆可能性标准的规范意旨
商标侵权判定标准的体系化解释，有助于厘清商标法律规范的逻辑结构。《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定了直接侵害注册商标专用权的行为，该法律规范经由2001年《商标法》第五十二条第（一）项修改而来。第五十七条第（二）项中引入“容易导致混淆的”这一表述，表明商标侵权判定法律标准由商标近似性转变为混淆可能性。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条分别规定了商标近似、商品类似的判断规则，将混淆可能性包含在商标近似性之中。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条凸显“容易导致混淆的”法律地位，确立了混淆可能性标准，并通过列举方式将商品类似、商标近似作为判断是否容易导致混淆的考量因素，明晰了两者之间的关系。《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定了基本的商标侵权形态，其规范意旨可归结为混淆可能性标准，即“使用相同或者近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆之谓”。笔者认为，《商标法》第五十七条第（一）项规定的“商品相同+商标相同”、第（二）项规定的“商品类似+商标近似+混淆可能性”均不属于法律规范的构成要件，其既不能对“容易导致混淆的”产生限定效果，又不能对“容易导致混淆的”产生决定作用。否则，将导致《商标法》第五十七条在逻辑和适用上产生问题，存在缩小或扩大商标权保护范围的风险。商品或服务相同或者类似、商标相同或者近似既不是判定混淆可能性的充分条件，更不是判定混淆可能性的必要条件，两者之间并非存在当然的逻辑或者因果关系，混淆可能性标准才是《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项的规范意旨。
混淆可能性标准的司法适用
（一）混淆可能性标准的法律蕴意
混淆可能性是商标法上特有的概念。混淆是指普通消费者会认为被诉侵权人所使用的被诉侵权标识来源于商标权人。可能性是指具有高度盖然性，属于明显的可能性或者具有现实的可能性。概言之，混淆可能性应是一种明显的、具体的可能性，而不是抽象的或理论上的可能性。
混淆可能性可区分为两种不同类型。其一，按照混淆发生的时间区分，可将混淆分为售前混淆、售中混淆和售后混淆。售前混淆又称为初始兴趣混淆，是指消费者或潜在消费者在购买决定作出前发生的，在购买决定时已经排除的混淆类型；售中混淆是指普通消费者在购买商品时误认为被诉侵权商品来源于商标权人；售后混淆又称为旁观者混淆，是指普通消费者在实际购买商品时没有发生混淆，而购买商品后的旁观者将被诉侵权商品当成商标权人的商品从而发生混淆的法律类型。总体而言，商业发展实践中混淆可能性由售中混淆呈现出向售前混淆和售后混淆扩大的趋势，商标权由此得以加强。其二，按照混淆的方向区分，可将混淆分为正向混淆和反向混淆。正向混淆是指普通消费者会认为在后被诉侵权标识贴附的商品来源于商标权人；反向混淆是指由于在后商标权的存在，普通消费者会误认为在先商品来源于在后商标权人。人民法院在商标侵权裁判中已经认定商标混淆包括正向混淆和反向混淆，两者均属于《商标法》规制的混淆可能性范围，侵权人未经商标权人许可实施正向混淆或者反向混淆的行为，均属于侵害注册商标专用权的行为。
（二）混淆可能性标准的司法适用
关于混淆可能性标准的认定，笔者认为，可遵循以下基本原则：第一，综合判断原则。在认定是否符合混淆可能性标准时，法官应综合考量商标知名度、商品类似程度、商标近似程度、被诉侵权标识的使用方式、侵权人的主观意图、消费者实际混淆的证据等具体考量因素，在此基础上进行综合判断。第二，个案认定原则。商标法上的混淆可能性并非抽象的可能性，而是属于具体的高度可能性，法官应根据个案具体情况来对各种导致混淆的因素进行考量，并得出是否具有混淆可能性的结论。第三，利益衡量原则。法官在认定被诉侵权行为是否容易导致相关公众混淆时，应合理平衡商标权人、被诉侵权人、其他竞争者和社会公共利益，确定被诉侵权人的行为是否符合混淆可能性标准。
关于混淆可能性标准的司法适用，笔者认为，商标权人主张被诉侵权人侵害其商标权必须证明混淆可能性的存在。商标权人承担前述举证责任后，被诉侵权人有权针对商标权人主张提供反驳证据加以证明，而后由法院根据个案举证情况作出是否构成侵害商标权的价值判断。商标法中的混淆可能性标准具有较大的制度弹性，法官有一定的自由裁量空间，故法官在判断是否存在混淆可能性时，应当综合尽可能多的考量因素进行测度，以求得出结论的妥当性。若人民法院能够认定混淆可能性成立，则被诉侵权行为构成侵害商标权。
在法律适用上，法院应当围绕商标权人的请求权基础，准确理解《商标法》的规范意旨。《商标法》第五十七条第（一）项采纳推定混淆可能性标准，法院适用该条法律时，应当将商品相同、商标相同作为是否导致混淆的考量因素，结合案件具体情况进行综合判断和利益衡量。司法审查应重点围绕侵权行为是否为被诉侵权人在相同商品或服务上使用与商标权人相同的商标，包括无实质性差异的商标。若被诉侵权人假冒商标权人的商标，则被诉侵权行为被推定存在混淆可能性，被诉侵权人不能提供相反证据的，人民法院可认定被诉侵权行为侵害注册商标专用权。《商标法》第五十七条第（二）项采纳混淆可能性标准，具体可分为以下三种情形：其一，商品或服务相同及商标近似；其二，商品或服务类似及商标相同；其三，商品或服务类似及商标近似。法院适用法律时，应当将商品或服务类似、商标相同、商标近似作为是否导致混淆的考量因素，结合个案具体情况进行综合认定和利益衡量。司法审查的重点应当围绕案件中的注册商标知名度和显著性、商品或服务的类似程度、商标的相同或近似程度、侵权人的使用意图、被诉侵权标识的使用方式、消费者实际混淆的证据等考量因素，对被诉侵权行为是否符合混淆可能性标准进行裁判。需要注意的是，法院在进行混淆可能性考量时，应站在相关公众的视角，着眼于被诉侵权人在市场环境下使用被诉侵权标识的具体情况进行认定，不能因被诉侵权标识与注册商标相同或者近似就得出混淆可能性的因果决定论。
本期封面及目录
<< 滑动查看下一张图片 >>
《中国审判》杂志2024年第6期
中国审判新闻半月刊·总第340期
编辑/徐畅