作者｜张泽吾黄苑辉
在商业秘密侵权诉讼中，即便被诉侵权人的商业秘密和权利人的商业秘密构成实质性相似，其也可以通过合法来源等除外情形进行抗辩，从而免予承担侵权责任。《反不正当竞争法》未对合法来源抗辩作出规定，但司法解释对此问题进行了细化。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》规定了反向工程、自行研发、客户信赖等合法来源抗辩路径。但是，在实践中，合法来源抗辩仍有若干细节问题需要厘清，当不满足法定和司法实践条件的情况下，可能导致当事人抗辩失败、面临败诉风险。本文将结合典型案例对商业秘密侵权诉讼中合法来源抗辩的具体规则和疑难问题作出分析。
一、反向工程抗辩
反向工程，是商业秘密合法来源的常见抗辩。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第14条规定，从正向来看，反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。从反向来看，以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由提出抗辩的，法院不予采信。尽管反向工程是证明被诉技术并非来自商业秘密的有效方式，但是以反向工程进行合法来源成功抗辩仍然面临诸多难点，使得法院频频驳回。被诉侵权人不仅要证明该技术秘密可以通过反向工程获得，还要进一步证成在本案中确然是通过反向工程取得该商业秘密。因此，反向工程的产品来源和反向工程的拆卸手段，是司法实践中的焦点。
（一）反向工程的产品来源
在司法实践中，对于反向工程较为细化的举证规定是《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》的规定，其中明确被告主张被诉侵权信息系通过反向工程获取的，可以提供以下证据：（1）通过公开渠道取得产品的购买合同、接受赠予的凭证、票据；（2）通过拆卸、测绘、分析等相关技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的工作记录、视频、文档数据；（3）委托他人通过拆卸、测绘、分析等技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的合同、往来邮件；（4）能够证明被诉侵权信息系通过反向工程获取的其他证据。不难发现，其中明确规定的是，反向工程的产品基础，应当是从公开渠道取得的产品，进而反向破解、拆卸，如已上市销售的流通产品。
例如，在(2021)最高法知民终1281号案中，最高人民法院就反向工程的拆卸产品予以了评判。在本案中，涉案商业秘密所涉产品为利用涉案技术信息生产的针对电网企业的高压控制产品，销售对象为国家电网等相关电力设备生产企业，安装在相关电网设备上。被诉侵权自然人均为零极公司前员工，具有接触技术秘密的机会。被诉侵权人周某等人主张，零极公司产品早在2007年即公开销售，他人可以通过直接观察，并通过常用工具获得零极公司所主张的涉案技术信息(秘密点)，涉案商业秘密可以通过反向工程破解，其没有途径接触涉案技术信息，因而未实施侵权行为。最高人民法院指出，市场流通产品属于外部载体。零极公司为实现保密目的所采取的保密措施，应当达到能够对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密的程度。零极公司产品均已上市，不特定公众可以与原审法院现场勘验相同的方式拆解观察零极公司产品，对无法直接观察的元器件参数、元器件间的连接关系，可以使用数字电桥、数显卡尺、万用表测量获得。因此，涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得的并无不当，支持了被诉侵权人的反向工程抗辩。
（二）反向工程的破解方式
关于产品标签上的“商业秘密，严禁撕毁”等防范反向工程的技术措施，是否导致反向工程的违法，是司法实践中的突出问题。在（2020）最高法知民终538号案中，思克公司主张其产品GTR-7001气体透过率测试仪承载的技术系技术秘密。罗欣公司购买了GTR-7001气体透过率测试仪。思克公司对于其售出的产品采取的保密措施为设备购销合同及防拆标签。该设备购销合同并未限制购买方对该设备进行转让，亦未要求购买方对该设备采取防盗或专人使用、产品废弃后的处理方式等专业的保密措施。
最高人民法院认为，反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。
对于思克公司采取的防拆标签，最高人民法院指出，即使权利人贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。一方面，通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与权利人并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。另一方面，不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，而不受市场流通产品的单方面声明的约束。
但是，如果先以不正当手段获取技术秘密，事后再以反向工程抗辩为由主张，则法院不予支持。例如，在（2016）鲁民终1364号案中，山东省高级人民法院指出，本案被告是原告权利人的职工，分别负责生产、销售，依工作职责完全具备掌握量子公司商业秘密的条件和可能，二人后到被告公司分别担任副总经理、销售副总，负责生产、销售工作，将其掌握的商业秘密非法披露给其他公司进行甲带式给料机生产、销售。被告已经通过非法的方式获得了原告公司的涉案商业秘密，故其“反向工程”的抗辩理由无事实和法律依据，法院不予支持。也就是说，事后的反向工程抗辩是无效的。
二、自行研发抗辩
在司法实践中，被诉侵权人主张其是通过自行研发而获得商业秘密，往往需要证明其有自行研发的能力、水平，而非是通过《反不正当竞争法》第9条所规定的盗窃、窃取等商业秘密侵权行为所获得的。
例如，在金某盈侵犯商业秘密案1中，金某辩称其技术系由其姐夫应某从放大镜设备厂家蔡某学习得到，但经调查蔡某并未向其传授过放大镜生产技术，且蔡某本人亦不了解该技术。同时，经对公司账册及企业营收情况进行审计，证实该公司无任何研发资金投入，公司相关人员均无超薄放大镜等同类产品经营、技术研发背景，不具有自行研发的能力和行为，故未支持金某盈的自行研发抗辩请求。
在（2015）赣民三终字第22号案中，江西省高级人民法院指出，被诉侵权方钟某曾在上海某公司担任生产总监、副厂长、厂长，应认定其有接触商业秘密的条件。虽然钟某极力否认自己接触过上海某公司的商业秘密，并称自己仅负责生活、卫生管理工作，但是在辞职后短短三个月时间里就成立了相关的竞争公司，虽对被诉侵权产品的技术来源作了包括自行研发、反向工程在内的多种陈述，但均不能提交相关证据资料支持其主张，故法院对技术图纸来源无法认定合法。
在（2022）最高法知民终275号案中，最高人民法院指出，本案中权利人主张的配方信息，包括客户名称、发货日期、数量及针对客户需求的配方，其配方的成分及配比系根据客户锅炉结焦形成的原因结合应用场景所形成，需要付出时间和成本进行研发才能够获得。如无一定的研发投入及技术积累，短期内难以开发出适合特定客户需求的结焦抑制剂产品。尤某从权利人公司离职后仅四个月，其成立的公司即转型生产出结焦抑制剂产品，而尤某此前并无结焦抑制剂的相关知识背景与从业经历，其公司也未能提供研发资料证明其产品的研发过程。如果没有掌握发货统计表中的客户及所对应的配方信息，被告短期内难以开发出同类产品。尤某辩称其通过自己的聪明才智掌握了结焦抑制剂作用原理的理由明显与常理不符。
进一步梳理可知，在实务中自行研发的技术来源抗辩是否能够得到法院支持，应当综合考虑研发者的技术能力、技术水平、技术规模，以及研发者和权利人之间的竞争关系，是否存在不当窃取、盗窃权利人的商业秘密的可能性。
三、客户信赖抗辩
合法来源抗辩，本身即和民法当中保护善意第三人的理念息息相关。客户信赖，即要求主观状态上是善意的第三人，而非恶意的第三人。《反不正当竞争法》第9条所规定的“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”是针对恶意第三人的规制。客户信赖抗辩，则是抗辩主观状态构成善意第三人，是基于商事信赖，而非具有主观恶意的情形。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》进一步对客户信赖抗辩进行细化，第2条第2款规定，客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。
在（2010）浙知终字第88号案中，被告潘某是原告陀某公司的员工，参与陀某公司“轴承套圈车削自动线”项目的研发工作，该项目被浙江省科技厅列入2008年第一批省级新产品试制计划。该产品的研发成功，达到省新产品试制计划的要求。2009年后，被告潘某到被告航某公司任职后被安排在技术部工作，是航某公司唯一的技术员。潘某在航某公司任职期间，将从陀某公司处获取的“轴承套圈车削自动线”的技术图纸用于航某公司“轴承套圈液压车削自动线”相关机床图纸的设计，仅对图纸上的公司名称和图号略作变动即交航某公司使用。航天公司主张其属于善意第三人，提出客户信赖抗辩。
一审法院认为，航某公司主要生产轴承自动线数控机床，其应当知晓本案中“轴承套圈液压车削自动线”项目的图纸设计较为复杂，需投入较多劳力、时间和资金才能完成。但是，被告航某公司仅招聘潘学某一人作为技术人员进行图纸设计且未投入任何科研经费，航某公司应当知晓潘某提供的设计图纸并非其独立设计完成，其负有注意义务，应履行必要的审查职责，其在主观上存在过错，不属于善意第三人。
浙江省高级人民法院进一步指出，本案中被告航某公司明知潘某曾在陀某公司从事技术员工作的事实，航某公司甚至直接将陀某公司“轴承套圈车削自动线”宣传册中的产品照片复制后，即作为航某公司宣传册的内容并大量印制，且航某公司宣传册中还保留印有陀某公司的商标“TOMAN”。根据上述证据，浙江省高级人民法院确认航某公司在本案中与潘某共同侵犯了陀某公司的商业秘密。
在（2021）沪73民终805号案2中，被告吴某某在原告容某公司处任职期间掌握了涉案商业秘密，其配偶黄某某设立的被告路某公司在成立后较短时间内与涉案客户签订大额合同，有违一般企业运营常规，亦未提交有效证据证明其如何与客户建立交易关系。上海知识产权法院指出，本案所涉行业系对个人技能依赖度并不高的外贸行业，并无证据显示客户系基于对吴某某个人的信赖而与容重公司进行交易。相反，证据显示是原告容某公司将其已获得的涉案客户交由被告吴某某维系。该典例评析指出，客户信赖抗辩通常适用于较为强调个人技能的医疗、法律服务等领域，普通销售人员提出个人信赖抗辩的，应根据客户与原单位、新单位交易的过程，对该抗辩是否成立进行审查。若证据显示员工系利用原单位提供的物质条件、交易平台才获得特定客户信息或特定交易机会的，则不能成立个人信赖抗辩。
四、其他公开渠道抗辩
企业主张商业秘密保护，应当举证证明该客户信息在被诉侵权行为发生时“不为公众所知悉”、具有“商业价值”且已采取了必要的“保密措施”。如举证不能则可能面临败诉的风险。相反，被告抗辩则可以举证证明，该信息来源于其他合法的公开渠道，如商业谈判、公开交流等途径。
例如，在（2021）桂民终1196号案3中，广西高级人民法院认为，本案中企业主张其客户信息构成商业秘密，应当明确其通过商业谈判、长期交易等获得的交易习惯、客户的独特需求、特定需求或供货时间、价格底线等独特内容，并举证证明该客户信息在被诉侵权行为发生时“不为公众所知悉”、具有“商业价值”且已采取了必要的“保密措施”。鉴于涉案经营信息均是可从公开渠道获得的一般性行业信息，且其载体相关购销合同文本上未标明任何保密提示或保密标识，被告从公开渠道获取本案客户信息的抗辩成立。
又如，在（2017）沪73民终248号案中，本案中施某主张合法来源抗辩，依据是公司名义为涉案合同的签订履行与权利人方进行接洽沟通，以证明其合法来源。上海知识产权法院认为，在不能证明施某是由于工作接触到涉案商业秘密的情况下，应当认定其在商务谈判中的联系接洽系职务行为，合法来源抗辩成立。
注释
[1]最高人民检察院第二十六批指导性案例检例第102号。
[2]上海市高级人民法院发布2022年知识产权司法保护十大案件之五。
[3]广西壮族自治区高级人民法院发布2021年知识产权审判十大案件之七。