裁判规则
如果行为人的经营行为违反了行政管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与非法经营罪列举的情形相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，则不构成非法经营罪。
案情简介
2014年11月至2015年1月期间，被告人王某某未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自无证照经营违法收购玉米，将所收购的玉米卖给A粮油公司，非法经营数额20余万元，非法获利6000元。
案发后，被告人王某某主动到公安机关投案自首，并退缴获利6000元。
原审判决
原审法院认为，被告人王某某违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，数额较大，其行为构成非法经营罪，判决被告人王某某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。
辩护要点
被告人王某某无证收购玉米的行为虽具有行政违法性，但不具有与《刑法》第225条规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告被告人王某某无罪。
（一）适用兜底性条款裁判的规则
1.适用兜底性条款应当与列举情形具有相当性
《刑法》第225条关于非法经营罪的规定中，第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款。
对该兜底性条款的内容和范围，应遵循罪刑法定的原则进行严格解释。
根据罪刑法定原则及同类解释规则，兜底条款与例示条文具有相当性，兜底条款既然存在于相关罪刑条款之中，就必须与前面所列举的行为具有相当性。
具体来讲，相当性是指兜底条款的适用对象与其前法律明示列举之情形，不仅应当具有危害结果上的相当性甚或超过，而且，还必须具有行为性质上的同质性。
因此，相关行为能否适用非法经营罪兜底条款需要遵循相当性解释的原则，需要具体判断相关行为是否具有与法条明确规定的非法经营行为相当的刑事违法性、社会危害性和刑事处罚的必要性。
2.本案未经请示最高人民法院即认定非法经营罪属于适用法律错误
根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，在尚无相关司法解释的情况下，认定无证收购和销售粮食的行为是否构成非法经营罪，必须逐级请示最高人民法院，由最高人民法院作出明确的司法解释。
因此，原审法院未经请示最高人民法院，认定王某某的行为构成非法经营罪并判处有期徒刑缓刑，属于适用法律错误。
（二）适用兜底性条款规定应当考虑的因素
1.从刑事违法性上看
本案中，王某某没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，确实违反了当时《粮食流通管理条例》的相关规定，但行政违法并不等同于刑事违法，是否构成犯罪还要看其行为是否符合定罪的特征和构成要件，本案尤其应考量其行为是否具有严重的社会危害性和应受刑罚处罚的必要性。
2.从社会危害性上看
入罪行为应具有与前三项规定行为严重程度相当的社会危害性，严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。
本案中王某某收购玉米，虽然没有取得许可，形式上属于违法经营。
但王某某收购玉米的行为是该地区农民粮食经纪人普遍的一种行为，没有影响到国家粮食购销市场秩序、粮食价格体系及粮食安全，故王某某的收购行为达不到严重扰乱市场秩序、情节严重的程度，无法与非法经营罪的社会危害性相当。
3.从王某某的行为本身是否应受刑事处罚的必要性上看
首先，本案中王某某的购销行为发生在粮农与粮库之间，客观上起到了粮食买卖的桥梁纽带作用。
王某某上门帮助农民脱粒，进而收购粮食，解决了农民卖粮难，起到了便民利民、促进流通的作用，且并没有阻碍、破坏粮食流通的正常渠道，未对粮食安全造成危害，其行为有益于粮食市场。
其次，本案中王某某并没有囤积居奇，哄抬价格，牟取暴利，损害粮农利益等行为，没有达到严重扰乱市场秩序的程度，没有应受刑罚处罚的必要性。
因此，王某某的行为不具备与《刑法》第225条前三项规定行为相当的社会危害性和刑罚处罚的必要性，不构成非法经营罪。
再审判决
再审法院认为，原审被告人王某某虽然违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪，遂改判原审被告人王某某无罪。
相关法律规定
《中华人民共和国刑法（2020修正）》
第225条：【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院2011年4月8日下发法发（2011）155号《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》
一、根据刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。