吴太轩，西南政法大学经济法学院副教授
肖健华，西南政法大学经济法学院
原文刊载于《竞争政策研究》2024年第1期
摘 要 ： 互联网搭售行为 可谓 屡见不鲜 。 但是， 互联网经济具有的免费模式 、 双边市场 、 网络效应及跨界竞争等特征致使互联网搭售 行为 形式多样 、 表征复杂 ， 行为违法性认定 也 陷入困境 。 实践考察发现 ，当前认定 互联网搭售行为 违法性 尚 存产品独立性认定标准不明 、 行为强制性难以判定 、 竞争效果评估 存在障碍等困局 。 鉴于此 ， 提出以下建议 ： 其一 ， 产品独立性认定应摈弃传统单一标准的认定模式 ， 构建以消费者需求标准为核心的复合标准认定模式 ； 其二 ， 行为 强制效果 判定应弱化对主观心理的考量 ， 侧重 对客观事实进行判断 ； 其三 ， 竞争效果评估应当从法益保护视角出发 ， 对行为产生的正负效果进行多维度的结构化衡量 。
关键词：互联网；搭售；违法性认定；反垄断
一、问题的提出
搭售作为反垄断法明确规定的滥用市场支配地位行为之一，是反垄断法关注的重要对象。互联网领域经营者可以以极低的成本通过免费捆绑额外的产品或服务来更好地满足消费者需求，因此几乎所有在某一细分行业占据了优势地位的互联网企业都正在搭售或者努力通过既有优势推广下一个搭售产品，互联网领域搭售行为（以下简称互联网搭售行为）可谓屡见不鲜。经营者依托互联网技术实施的违法搭售行为将给行业发展、市场竞争、消费者利益保护等带来较多不利影响，亟须对其加以规制。
对于互联网搭售行为，传统违法性认定标准和分析思路难以应对当前实践中出现的诸多变化和挑战。搭售行为产品的独立性、行为强制性以及竞争效果评估等各要件的认定在实践中遭遇诸多桎梏。针对这些问题，立法层面针对性的认定规则仍处于缺位状态，虽然《关于平台经济领域的反垄断指南》第16条，以及《禁止滥用市场支配地位行为规定》第18条从互联网经济特性出发，规定了互联网搭售行为认定的特殊考量因素和新型表现形式，但规则内容仍较为原则和粗糙，且尚未涵摄行为的构成要件、认定标准等内容，规制效果收效甚微。
在理论层面，学界针对互联网企业搭售行为的规制已有相关研究，这些研究从不同角度为互联网搭售行为的规制提供了诸多真知灼见，但当前研究多侧重于从宏观层面检视反垄断法规制搭售行为存在的问题，缺乏对产品独立性、行为强制性等单项构成要件认定的细致研究，研究深度不够。同时，研究内容整体上更侧重于理论层面的分析和延展，以解决实践问题为导向、专注于要件判定的研究成果寥寥，研究的回应性明显不足。
实践中互联网搭售行为的认定仍遵从“四要件说”，即主体具有市场支配地位、产品具有独立性、行为具有强制性和反竞争效果。具言之，市场支配地位是搭售行为认定的前置条件，产品“独立性”是搭售行为事实认定的逻辑起点，“强制性”是搭售行为客观方面的主要特征，竞争效果是搭售行为违法性认定的关键步骤，各个要件在行为违法性认定中均有重要作用，且在互联网领域皆遭遇不同程度的认定障碍。由于学界关于互联网企业市场支配地位认定的相关研究已较为丰富，故此不再赘述。本文聚焦于搭售行为其他三要件，主要研究以下问题：一是产品独立性认定的困境及破解对策；二是行为强制性判定的问题检视及应对路径；三是竞争效果评估的堵点梳理及问题疏解。以期通过对上述问题的研究，对执法实践中互联网搭售行为违法性的科学认定有所裨益。
二、互联网产品“独立性”认定的困境及破解
结卖品与搭卖品之间相互独立是搭售行为成立的先决条件，产品独立性认定是搭售行为认定的逻辑前提，若不同产品之间本不相互独立，亦无搭售之忧。当前，互联网产品的形式、性质发生了颠覆性改变，产品之间界限模糊，产品独立性认定标准受到冲击，互联网产品独立性认定障碍重重。
（一）互联网产品独立性认定的困境
互联网产品独立性认定的困境主要来自两方面：一是互联网产品之间的独立性在消弭；二是互联网产品独立性认定标准尚未明确。
1.互联网产品独立性渐趋消弭
互联网产品具有虚拟性和集成性两大典型特征，产品性质上的颠覆性转变削弱了不同产品在外在形态和功能上的可区分性，进一步增加了产品独立性认定的困难。
首先，互联网产品多为虚拟的技术产品或在线服务，其没有外在物理形态，主要借助电子产品载体而存在。形式上的虚拟性使得从产品外形或实用特征上体现出的独立性趋于隐若。其次，互联网产品功能的集聚使得不同产品之间的功能渐趋融合，产品之间的功能界限愈加模糊。传统经济形态中，企业提供的产品种类单一，功能简单，竞争方式呈现为一种平面化竞争。相比之下，“互联网经济中经营者越来越多地以核心产品和服务为中心，建构包括众多互补产品和服务，以及部分区分用户群体的竞争产品在内的集成硬件和软件、基础设施和应用服务、中间件等要素的数字平台生态系统或数字产品”。产品功能一体化、服务多样化成为平台企业优化产品的主要趋势，由此导致在判定“是一种互联网产品的两种功能”，还是“存在两种不同的互联网产品”时，难有直接定论。产品功能的集聚特征正不断模糊着产品边界，实质上增加了产品独立性认定的难度。
2.产品独立性认定标准适用不明
传统经济领域产品独立性认定的判断标准主要包括消费需求标准、产品功能标准以及交易习惯标准。这些向度各异的标准适用于互联网领域时，均出现了不同程度的问题。
首先，消费者需求标准适用性降低。一方面，消费者的需求存在被特定“培养”的风险。互联网领域功能一体化产品屡见不鲜，这些产品能减少消费者的转换成本，带给其更好的消费体验，消费者也更倾向于、并逐步习惯于使用多功能产品。消费者的需求受到经营者提供产品的影响，换言之，其需求被市场逐步培养，而培育其需求的主体正是占有市场优势力量而实施搭售行为的经营者。另一方面，适用消费者需求标准存在阻碍创新之隐忧。在“微软搭售IE浏览器案”中，上诉法院指出，微软在抗辩中提出的消费者需求测试会阻碍创新，损害消费者利益的观点具有合理性，其认为消费者需求测试关注的是历史消费者行为，而消费者的直接需求是向后看的，因此存在新的创新集成的情况下，该标准适用的有效性较差。基于此种考量，美国转而针对性地创设出了“产品集成标准”以保护技术创新。从此角度看，消费者需求标准的适用确实受限。
其次，产品功能标准较为片面，适用于互联网领域局限性凸显。Thomas D. Morgan教授认为，根据产品功能标准，当结卖品和搭卖品分离则无法使用，捆绑销售能提高产品性能，取得最大经济利益时，将它们认定为两个商品是不恰当的。而互联网产品的特殊之处就在于，单独从产品功能来看，某些产品分开销售不会影响产品功能的发挥，但由于互联网产品具有较强的技术性和互补性，产品的组合销售确实可以提高产品的整体性能。按照该标准的逻辑分析，诸多产品在认定过程中会导致逻辑上前后矛盾。例如在“3Q案”中，QQ通信软件与QQ软件管理搭售，两产品核心功能各异，将二者搭售不具有正当性，然前者作为通信软件，和QQ即时通信软件配套使用，事实上可以加强账号安全保障，二者捆绑销售亦在情理之中。适用当前产品功能标准，得出上述任意一种结论看似都具有合理性，但也都有失偏颇。法院在审理该案时关注产品整体性能的提升，认定行为正当。由此可见，法院也并未完全遵照当前产品功能标准的定义和逻辑进行认定。
再次，交易习惯标准在互联网领域缺乏稳定性。交易习惯本身具有滞后性，在创新性极强的互联网领域，交易习惯在不断打破和新立中持续变迁，某些新兴领域甚至尚未形成可以普遍遵循的商业交易习惯，要确定一个大家高度认可且普遍遵循的交易习惯为认定标准绝非易事。
（二）互联网产品独立性认定的困境破解
互联网产品功能的集成性和虚拟性演进方兴未艾，而产品性质的转变是表象，产品独立性认定的关键仍是认定标准的把握。互联网产品独立性认定应摒弃传统经济领域单一标准分析模式，构建以消费者需求标准为核心，以其他标准为辅助的多元分析模式对互联网产品独立性进行综合研判。
1.认定标准：以消费者需求标准为核心
互联网搭售行为产品独立性认定应确立消费者需求标准的核心地位，原因在于消费者需求标准适用于互联网领域并不存在功能性缺陷，客观优势仍明显。美国在认定技术型搭售时曾一度拒绝使用消费者需求标准，但其根本原因是出于对技术创新的保护，涉及产业政策与竞争政策之间的平衡，是反垄断规制谦抑性的体现。在动态竞争的互联网经济中，创新是根本竞争力，经营者通常希望通过创新来吸引消费者，导致有时在创新过程中会把产品设计成与竞争对手产品不兼容的形式，当具有市场支配地位者实施这样的行为时，对其追究责任将不可避免地阻碍一定程度的创新。特别是对于技术型搭售行为，其极可能涉及技术贡献，当反垄断执法机构不确定经营者实施的行为是否可能构成技术贡献，以及技术贡献是否会带来实质性的技术创新和经济效率时，对相关行为的规制会秉持谦抑态度。比如，在“凯德拉案”中，微软整合Win95操作系统的行为，若根据消费者需求标准判断，具有明显违法性，但法院认为该整合具有一定创新性，担心如此判决会阻碍企业技术进步，由此放弃消费者需求标准，转而创制并适用产品集成规则。与美国不一样的是，欧盟法强调法的公平价值，其对搭售行为的规制一直持严厉态度。因此，虽同为互联网领域的软件搭售，欧盟法院径直根据消费者需求标准判定微软捆绑行为构成违法搭售。由此可知，标准选择一定程度上受国家政策的影响，在政策倾向于鼓励创新、注重效率价值时，消费者需求标准显得过于严厉，但在政策偏向于保护自由竞争秩序时，搭卖品的客观独立性则受到高度重视。是故，在政策没有明显偏向之时，消费者需求标准在互联网领域仍有其显著的客观优势和适用上的正当性。
需要注意的是，消费者需求标准并非完美无瑕，由于互联网领域特殊的技术要求和创新环境，该标准仍需进行纠偏和调适。
一方面，是否存在单独的消费者需求应以供给端产品的提供方式和供应情况作为判断依据，即通过分析相关市场上是否存在单独销售搭卖品或结卖品的情形进行认定。只有消费者对某产品有单独的需求，而经营者可以通过单独售卖产品获利，相关产品才有可能形成单独的竞争市场。换言之，供给端相关市场上是否单独售卖相关产品是消费者是否对产品有独立需求的客观证成。另一方面，互联网领域适用消费者需求标准需重点关注是否存在由技术进步所催生的新需求。互联网领域消费者的需求确实有被创造和培养之虞，但这并不能否认该需求的合理性和正当性。因为互联网领域创新性强，两种独立产品结合后有可能产生新的效率，从而出现消费者新的需求，此时真正需要关注的是经营者提供的“组合”产品是否已经形成新的独立的消费需求。如果组合产品的提供在时间和主体上已有一定积累，新消费需求形成，产品的组合销售则不具有违法性。
2.认定模式：复合标准下的多元综合判定模式
互联网产品性质特殊、表征复杂，加之当前各标准适用性均呈下降趋势，拘泥于某个单一标准，认定的结论可能有失偏颇。有必要在适用消费者需求标准的同时，兼采其他标准和客观事实，从不同维度对产品独立性进行综合研判，如此既可以破解多标准下的适用之争，也可以弥补适用单一标准存在的弊漏。比如欧盟在处理“微软搭售音乐播放器案”和“谷歌案”中，产品独立性认定的结果均有多种标准予以支撑和实证，以此确保结论的准确性和科学性。
除消费者需求标准外，产品功能标准和其他客观事实亦可以作为产品独立性认定的测度依据。但产品功能标准需进行适当调适，即判定时应重点关注两产品之间技术上的互补性或功能上的关联性以及组合使用带来的效用提升。质言之，在该标准下，即便两产品的主要属性不同，分离虽不会致使产品原有功能失效，但其组合确实能够提升整体效用，则不应认定两件产品具有独立性。除此之外，其他能证明产品不具有独立性的客观事实也可以作为间接证据对消费者需求标准的认定结果予以支持。比如在“谷歌案”中，欧盟委员会在认定产品独立性时，除了消费者需求标准和产品功能标准外，还结合了谷歌搜索应用程序可以适用于其他智能移动操作系统，可以通过其他非安卓应用商店下载，原始设备制造商对智能手机上安装Play Store的现实需求等多个事实因素，从不同方面对独立性进行综合判定。
三、互联网搭售行为“强制性”判定的问题及应对
“强制性”是搭售行为客观方面的主要特征，行为是否符合“强制性”要求是判定搭售行为的关键环节。经营者以“强制”作为杠杆的支点，将具有优势地位一边的市场力量传导至另一边市场，从而实现对另一边市场竞争的限制。实践中认定强制最主要的两个事实是“卖方的强迫”和“买方的不愿意”，即需证明买方购买搭卖品是“不情愿”的，或是卖方“强迫”的结果。互联网搭售行为具有极强的隐蔽性，“买方的不情愿”并不明显，“卖方的强迫”认定更为复杂，“强制性”认定困难陡增。为破解上述困境，有必要矫正此前的认定标准，弱化对主观上情愿与否的考察，以客观强制效果作为认定的核心。
（一）行为“强制性”判定的问题检视
互联网搭售行为的特殊性给传统“强制性”认定标准带来的认定障碍主要表现为：一方面，消费者主观上对行为“强制性”的感知逐步弱化，即主观上的“不情愿”难以体现；另一方面，行为“强制性”的客观强制效果难以判定，即“卖方的强迫行为”认定复杂。
1.消费者对“强制性”的主观感知愈加弱化
传统经济领域，消费者的主观心理情况是“强制性”认定的重要标准之一，即通过考察“搭售是否违背交易相对人的意愿”来判断行为是否具有“强制性”。而互联网产品的无形性和免费性削弱了交易中消费者对行为“强制性”的主观感知，难以判断行为是否实际违背消费者主观意愿。一方面，产品的无形性弱化了行为外在强制特征。互联网领域的信息技术产品实质为数据和代码，经营者如果要搭售某个产品或服务只需在原有的数据中加入新的代码信息即可，这就导致消费者难以从产品外观直观判断原产品中是否有新产品或新服务的增加，亦无法感知到强制搭售行为的存在。另一方面，互联网产品的免费属性削弱了买方购买产品时的“不情愿”。在当前互联网领域盛行的“免费”商业模式下，产品多是“零价格”，搭售行为呈现出搭而不“售”的特点。此模式下由于消费者自身没有支付金钱上的对价，在其看来产品仍然是“免费”提供，因此通常都不会排斥，甚至乐于接受，其在主观上体现出的“不情愿”程度极为微弱。
2.客观强制效果难以判定
搭售行为具有的强制特征外化为对消费者选择权的限制，因而消费者选择权是否受限是传统经济领域判断客观强制效果的关键。由于互联网领域经营者实施强制的方式多体现为一种技术捆绑，行为的强制外观并不明显，这导致对消费者选择的限制体现为一种非显性、有所保留的限制，难以直接判定行为是否具有强制效果。具言之，互联网领域以产品“下载”为界，经营者实施的搭售行为可以分为事前和事后两个阶段的不同行为，事前阶段，即消费者被搭售产品之时，经营者通过技术手段强制捆绑搭售产品；事后阶段，即消费者已经被迫接受搭售产品后，经营者再为其提供可卸载选项，不限制消费者使用其他产品或服务。前一阶段的搭售实质限制消费者选择权，而后一阶段提供的可卸载选项却为消费者提供了选择权利，两阶段在对消费者选择权的限制上呈现完全相反的特征：“事前强制”与“事后非强制”，行为特征随时间节点不同而改变。“强制性”认定是只需一种事前强制下载行为，还是必须“事前捆绑+事后不可卸载”两种行为同时实施才可构成，换言之，事后提供的可卸载行为能否阻却事前的捆绑行为带来的强制，尚未有一致定论。“3Q案”中虽然法院认可了事后提供的可卸载权利在阻却“强制性”上带来的作用，但在“欧盟微软搭售IE浏览器案”中，微软提出的其允许卸载即可否定行为“强制性”的主张动机直接遭到了欧盟委员会的拒绝。由此可以看出，事后提供可卸载选项并不是抗辩强制的通用理由，事后的选择是否可以阻却事前的强制仍有待商榷。
（二）行为“强制性”判定的应对路径
基于互联网搭售行为“强制性”特征的变化，行为强制效果认定的考察重心应从关注主观心理转向侧重客观事实判断；在判定时间节点上，应限制为事前搭售产品阶段。
1.强制效果的判定应从关注主观心理转向侧重客观事实
传统经济领域，执法机关判定搭售行为是否具有“强制性”时，较为依赖消费者的主观心理这一标准，甚至存在将“是否违背交易相对人的意愿”作为“强制性”认定唯一判定标准的情况。但诚如之前所述，互联网搭售行为本身极为隐蔽，加之搭而不“售”的免费模式，消费者对“强制性”的主观感知并不明显，甚至是乐于接受的。在“强制性”要件作为认定的关键因素的前提下，过度依赖对消费者主观心理的判断，可能导致诸多技术型搭售行为因其行为的隐蔽而逃避规制。由此，理应弱化对消费者主观心理的考量，降低该标准的适用地位，着重强调客观事实层面（即行为本身）具有的实质强制效果。在该标准下，只需判断经营者客观上实施的产品捆绑销售行为是否对产品选择范围施加了限制，使得消费者无法在拒绝购买搭卖品的情况下获得结卖品。限制消费者选择的客观事实一旦构成，售卖行为则构成事实上的“强迫”，即便消费者主观上对此强制未有感知。
2.强制效果判定节点应从事后转向事前
互联网搭售行为强制效果判定的时间节点应实现从事后到事前的纠偏，即消费者选择权的享有应仅限于事前搭售产品阶段，如果在事前搭售产品阶段消费者选择权已受限，即便事后提供可卸载选项，也不能阻却事前阶段强迫行为带来的强制效果。
其一，“强制性”内蕴的“强制限制”对象是选择行为本身，而非选择的结果。搭售阶段消费者的选择权体现为其可以自由选择是否下载其他产品，而经营者在此阶段通过强制用户下载其他软件已经对用户的自由选择施加了限制。其二，搭售是经营者进行市场竞争的手段，判定行为的违法性应当将其放入所对应的竞争环节来分析。传统经济领域产品之间的竞争集中在价格和销量上，而互联网经济是注意力经济，平台企业之间的竞争主要为流量竞争、用户竞争。消费者通过下载行为成为平台的用户享受对应的服务，平台则同时获得相应的数据信息和流量。“下载”是平台企业之间重要的竞争环节，产品下载完成，搭售行为亦结束，此环节的竞争随即告终。
其三，单纯的强制下载行为本身已具有竞争损害，且仅通过提供事后可卸载选项难以弥补。一方面，对其他经营者而言，其竞争利益已受损。互联网领域产品只要一经下载，经营者即可获得用户数据和流量，即便用户事后卸载，此前下载所产生的数据也不会退回，产生的利益具有不可返还性。其他经营者还要克服用户惰性带来的隐性竞争损害。“欧盟微软搭售IE浏览器案”中，欧盟委员会认为“虽然从互联网下载本身在技术上是一种廉价的网络浏览器发行方式，但要使这种发行模式成功，与之竞争的浏览器供应商必须首先克服用户的惰性，说服他们跳出预装的IE浏览器的限制”。换言之，从行为经济学的损害理论来看，下载行为一旦完成，经营者就已获得了经济利益，也对其他竞争者造成了潜在的封锁效应。另一方面，对于用户而言，虽然用户没有金钱上的损失，但只要经营者在下载阶段实施了强制搭售行为，用户在安装好软件之后，电脑中已经同时有需要的软件产品和不需要的软件产品，对用户的存储空间、数据流量等造成损耗，事实层面的强制非常明显。有鉴于此，搭售行为强制效果认定的时间节点应限于事前的搭售环节。
四、互联网搭售行为竞争效果分析的堵点及疏解
竞争效果认定实质是评估搭售行为对市场竞争的危害，是搭售行为违法性认定的最后一环。但正如赫伯特·霍温坎普教授所言，“反竞争效果本身的精确含义并不总是很清楚”，而互联网搭售行为的竞争效果愈加复杂，竞争效果评估标准受到冲击，疏解竞争效果评估中的堵点可以从分析思路和分析范式两方面进行修正和纠偏。
（一）竞争效果评估的堵点梳理
互联网经济特性对搭售行为竞争效果评估造成的困境，在内容上，体现为正负效果的多维交织加剧了竞争效果评估的复杂度；在标准上，体现为互联网经济特性对消费者福利标准适用造成冲击。
1.竞争效果评估内容日益复杂
相较于传统经济领域，互联网搭售行为产生的多重竞争效应使得竞争效果评估尤为复杂。最初依据垄断杠杆理论，哈佛学派认为搭售行为可以将一个市场上的垄断力量传递至另一个市场，造成双重垄断，具有明显的反竞争效果，竞争效果认定整体较为简单。随着理论和实践的发展，后芝加哥学派所持的搭售行为对竞争影响具有双面性的观点逐步被认可，搭售行为对竞争带来的多面影响开始被关注。而在互联网经济中，受双边市场特征、网络效应等影响，搭售行为在给经营主体带来利益的同时，还能提高平台两边用户的效益，其正面效果愈加凸显，双重影响进一步显现。
具言之，一方面，互联网经济具有的交叉网络效应可以使得经营者和消费者总体效用得到提升。双边市场下经营者实施的搭售执行的是“零价格”或“负价格”，此时搭售的产品被经营者用作对用户的隐性补贴，以通过刺激用户一方的需求增加另一方（例如广告商）的利润，即“通过促进各方之间更好的协调来提高整体效率”。另一方面，受锁定效应影响，经营者与消费者之间建立的消费依赖关系较为稳固，经营者整合产品，一定程度上减少了消费者的搜寻成本，对消费者而言并无直接弊处。概言之，互联网搭售行为在经济层面带来的正面效果相较于传统经济领域更显著，这也直接导致行为竞争效果的评估愈加复杂。并且，理论层面可知的正反效果在实践认定中难以具实量化，致使评估难度陡增。
2.竞争效果评估标准受到冲击
互联网领域双边市场中特殊的“零价格”模式对竞争效果评估中适用的消费者福利标准造成冲击。传统经济领域消费者福利标准已成为反垄断法中竞争效果分析的重要标杆，但在互联网领域，消费者福利标准的适用却遭遇多方桎梏。一方面，传统经济领域“价格福利”是福利标准的核心内容，从该标准出发，消费者福利的多寡可以通过产品价格的升降直观展现。但双边市场下，经营者搭售的产品和服务呈现“零价格”特征，价格在福利判定中失去了适用基础。毕竟当消费者没有为搭卖品的获得花费任何成本时，很难断言消费者在经济上受到了损失，亦难以判定行为对经营者产生了直接竞争损害。另一方面，从危害本身来看，互联网搭售行为造成的危害已不局限于价格层面，其更多涉及的是质量、隐私、社会公平等非经济维度，欧盟竞争主管机构认为从消费者损害的角度来看，根据竞争执法经验可间接表明，某些消费者遭受的损害并不总体现在价格方面，而是更具多元化。以“价格”为中心的消费者福利标准窄化了评估内容，使得竞争效果评价陷入非价格竞争评价困境，难以准确评估行为带来的实际损害。
（二）竞争效果评估的问题疏解
为疏解上述竞争效果评估中的堵点，互联网搭售行为竞争效果评估可以从评估思路和评估范式两方面进行修正和纠偏。
1.竞争效果评估思路的修正
传统经济领域中搭售行为带来的竞争效果已具有双面性，而互联网领域这一特征愈加凸显。当前司法实践遵循的“违法性证成”的分析思路仍局限于单一负面效果的分析，忽略了行为具有的积极效应，导致认定的结果有失偏颇。互联网搭售行为正负效果双面并存的特性要求竞争效果评估应转变认定思路，对竞争效果进行多维度的全面衡量。
首先，正视对正面效果的分析。重视正面效果的评估，可以扭转执法实践中存在的负面效果证成的僵固思路。经济效率向来是各国反垄断立法目标之一，互联网搭售行为是否具有正面效果，可以通过经济效率因素予以判断。在反垄断法视域下，经济效率中的分配效率和创新效率往往是判断垄断行为违法性的依据。而在互联网经济中，创新效率是经济效率分析中的核心要点。搭售行为的创新效率主要体现为行为在产品研发创新和技术进步上，及对社会总福利带来的贡献。具有“创新”正面竞争效果的搭售至少应当满足两方面的要求：一是搭售行为应当实质性地促进产品创新或技术进步，而非以“创新”为名，通过改变产品外观、产品功能等微小或表面变化，旨在实施排除、限制竞争的“掠夺性创新”；二是消费者得以分享由此产生的创新利益。当技术进步使得产品增加的功能和价值可以更好地满足消费者的需求时，其质量提升是显著的，其产生的经济效率亦更明显。因此，如果产品搭售确实提高了产品的质量和性能，促进了技术进步，并且消费者获得实质利益，则说明其一定程度上提升了经济效率，具有正面竞争效果。
其次，判定负面效果。在反垄断法的多元法益价值中，自由市场竞争秩序、消费者利益和社会公共利益向来是核心考量因素，竞争效果评估应以此为导向，从不同维度对法益造成的影响分别进行分析。其一，市场竞争之维。反垄断规范搭售行为所要解决的核心问题就是对搭卖品市场竞争的影响，因此评估对竞争造成的影响应主要立足于搭卖品市场竞争的分析。在互联网领域，经营者利用网络效应更容易通过搭售行为将其在结卖品市场的垄断力量拓展至搭卖品市场。当经营者通过杠杆作用形成的网络效应形成搭卖品市场进入障碍、限制竞争网络效应，排挤搭卖品市场的竞争者，以不断提高自身在搭卖品市场的市场力量，则反竞争效果突出。其二，消费者利益之维。从消费者利益角度考虑，搭售行为对消费者利益的损害体现为限制消费者对产品的自由选择，这种限制选择行为会对消费者利益至少造成两方面影响：一是对消费者造成“剥削”，即导致消费者被迫获得其本不需要的产品或服务；二是“排除”选择，即通过搭售，消费者会被自动引导或被强制锁定到垄断主体搭售的产品或服务上，排除其选择其他主体提供产品的机会。
最后，在对正负效果进行分析的基础上，应当对两种相异的竞争效果进行个案化、场景化对比权衡。“IBM案”和“微软搭售IE浏览器案”中，法院都认为经营者实施的捆绑搭售行为实现了技术创新，同时这种技术进步也惠及了消费者，因此都被认定产生了正面的经济效率。但不同的是，IBM案因其积极效果大于负面竞争效果而被豁免，微软案则因为严重的限制竞争效果无法完全抵消而被判定构成违法搭售。由此可以看出，通过综合衡量，只有当搭售行为的负面效果整体大于效率上的正面效果，行为才被认为具有实质损害和违法性。
2.竞争效果评估范式的纠偏
基于互联网经济的特性以及搭售行为本身的特征，搭售行为竞争损害的分析范式应进行适时调试，实现消费者福利分析从“价格”范式转向“选择”范式。
传统反垄断分析框架中消费者福利分析以价格为核心，体现为一种“价格”范式。现实当中，“消费者福利内容不仅体现为低价格，也体现为产品高质量、选择的多样性等”。相较于产出和价格，平台的可选择性对消费者而言更为重要。自美国的Averitt和Lande教授提出消费者选择标准后，经过理论和实践发展，“消费者选择”业已成为普遍接受的反垄断法功能定位。
互联网领域以“选择”为中心的消费者福利分析范式具有显著的适用优势，其可以将更多的非价格竞争因素纳入竞争效应分析框架，对竞争效果进行更全面的评估，这为不能运用价格理论分析或解决的问题补充性地提供了很好的分析方法，同时也与互联网领域“零价格”竞争模式相契合，避免竞争效果评估陷入非价格竞争评价困境。观诸实践，反垄断实务中“选择”范式的适用并不少见，美国、欧盟对微软做出的判决结果即表明，对消费者选择产生的限制已成为互联网搭售行为违法性评价的重要尺度。此外，回到搭售行为本身，“选择”范式与搭售行为的内在特征高度契合。搭售行为的完整实施不仅取决于垄断主体的单方售卖行为，还包括消费者一方的决策，而消费者决策过程中是否享有选择权直接与消费者利益衡量相关，对消费者选择权的限制是违法搭售行为逻辑上的应然结果。
由此，适用“选择”范式评估搭售行为的竞争损害可以简化认定过程，增强竞争效果定性、定量分析的可操作性。在“选择”范式的路径下，搭售行为的反竞争效果主要体现为两方面：一是限制消费者选择搭卖品的自由；二是通过巩固结卖品市场上既有的支配地位，限制结卖品市场竞争，从而抑制选择多元化扩张的可能性。对消费者利益的影响主要在前者，即从该标准出发，不管价格层面是否变化，只要搭售行为对消费者选择造成限制，则损害了消费者利益，具有负面竞争效果。
五、结语
互联网搭售行为虽然复杂、特殊，但行为违法性认定的分析仍以行为构成要件为逻辑理路，主要从产品独立性认定、行为强制性认定以及竞争效果评估三方面展开。在产品独立性认定方面，应适时而变，用复合标准的综合认定法，即以消费者需求标准为核心，其他标准为辅助进行多方面的分析判定。在行为的强制性认定方面，主观层面不应过分依赖消费者的主观意志，应从事实判定角度，以行为存在的客观强制效果为核心依据。在搭售行为竞争效果的评估方面，基于效果内容的复杂性，竞争效果评估应转换分析范式，从单一的负面效果证成调整为正负效果的多面衡量，同时消费者利益的分析范式应实现从“价格”范式到“选择”范式的转变。当然，由于篇幅所限，本文只分析了认定互联网搭售行为的主要因素。在具体案件中，可能还会考量其他因素，如经营者的市场力量、是否存在特殊豁免理由等，这需要法官或者执法者在个案中进行场景化考量，也需要学界对互联网搭售行为的违法性认定进一步、多角度地深挖。
注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。
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