◎ 文 《法人》杂志特约撰稿 韩亮 黄菁
商业实践中，无论是常规业务往来、共同设立合营企业或是商业并购，竞争者之间的多元场景协商合作越来越多。为了解合作背景相关信息，企业间不可避免地涉及信息交换行为。因此，如何合法合规地进行敏感信息交换，以避免构成横向垄断行为风险，成为近年来关注焦点。
本文针对敏感信息交换的风险评估进行深度分析，并提供改进思路，为企业避免触发违反《中华人民共和国反垄断法》（下称“反垄断法”）风险和在一定程度上披露信息之间实现平衡，提供实践参考。
敏感信息交换与传统横向垄断协议
反垄断法没有明确禁止竞争者之间直接或间接交换竞争性敏感信息，但由于该等行为客观上有可能导致或促进竞争者之间的共谋，执法机构可能将该等信息交换视为实施隐蔽共谋行为的证据线索或共谋行为前的准备措施。特别是当竞争者此后出现一致性行动并且没有合理解释时（如发现多个生产商就同一产品同期涨价），交换竞争性敏感信息的行为可能被执法机关视为竞争者间存在垄断协议或协同行为的定案证据。
“竞争性敏感信息”指公司或竞争对手有关其最近、当前或未来商业行动、计划、策略和/或方案的任何机密信息。我国多个省级反垄断执法机构出台的反垄断合规指南中，均涉及敏感信息交换相关的内容。例如，浙江、上海、山东、吉林、黑龙江的合规指南中，均提示竞争对手间交换敏感信息存在高合规风险。各地方指南对敏感信息的定义基本类似，但也存在一些差异，具体如下表所示：
同时，各省市反垄断合规指南对竞争敏感信息分享的方式进行了细化，这些均使得指南更具可操作性，企业可在内部合规制度中直接借鉴。
总体而言，针对不同的商业信息，可以根据个体化、是否公开、是否涉及现在/未来经营的信息来进行风险等级划分。基本原则是“越是个体化、越是秘密性、越是涉及未来的信息，其在竞争者之间的交换存在越大的风险”。
截至目前，中国反垄断执法机构尚未仅因单纯的敏感信息交换而对相关企业进行处罚。但在部分案件中，竞争者之间进行敏感信息交换后，若其出现一致涨价、减少产量等行为，且不能对该等一致性行为作出合理解释，则仍面临被处罚风险。
不可避免的商业合作敏感信息交换
如具有竞争关系的企业之间存在合作关系或是并购交易关系，在合作协商、谈判和推进等环节，出于了解合作或交易相关背景信息的目的，不可避免将在一定程度上交换相关信息，以便双方作出合理的商业决策。在此类情形下，需要注意敏感信息交换在反垄断法下的风险，并相应地采取防范机制。
实践中，公司并购时，无论是评估交易可行性、评估资产或业务价值的阶段，还是在双方商讨交易后业务整合方案，都会涉及广泛的信息交换，这些信息可能涉及产品价格、收入、生产成本、销量、产能、特定客户信息、销售策略、定价策略、市场与技术发展计划等敏感内容。从商业角度看，公司在并购交易实施前进行信息交换有利于交易顺利进行及交易后公司的有效整合。但在反垄断法规制下，对于竞争者之间进行的并购交易，其基本理念是：直至交易涉及的反垄断审查完成前，交易方都要保持独立的经营实体和竞争实体地位。
一方面，如果一项并购交易触发中国经营者集中申报义务，须事先申报，未申报的不得实施集中。实践中，并购交易自最初的交易洽谈阶段开始，交易方之间通常将不可避免地交流包括业务、资产评估信息等在内的相关信息以推进交易协商进行。在此过程中，交换竞争性敏感信息不当将可能导致收购方在取得反垄断批准前即产生能够对目标公司施加决定性影响的效果。破坏目标公司的经营与决策独立性，可能被认定为控制权已发生变更，这种行为通常被称为“抢跑行为（gun-jumping）”，可能构成未依法申报的经营者集中。另一方面，若交易各方之间存在竞争关系并交换了竞争性敏感信息，除“抢跑”风险外，还可能构成横向垄断协议形式之一的“协同行为”。
鉴于上述并购交易中可能涉及敏感信息交换的反垄断法律风险，并购交易相关方在为取得监管审批，以整合、规划为目的进行信息交换时，应当遵守以下规则：
●确定交割前尽职调查所需的信息范围，避免交换敏感信息。
●确有必要交换敏感信息时进行脱敏处理，如仅交换公开、历史性、概括性信息，有助于防止任何不必要的信息交换。
●如不可避免需要涉及交换敏感信息，应严格掌握交换时点，建议在取得相关监管批准（例如经营者集中申报批准）后再着手交换相关信息。
●仅在为实现合法经营目的所需的范围内分享信息并建立保障措施，确保保密和竞争性敏感信息不被滥用。
●信息仅在各方/目标业务和/或外部律师中有限的人员范围（即“Clean Team”）内分享。Clean Team的成员应在早期阶段确定，不应包括双方/目标业务部门负责日常经营决策的员工。建议与相关人员签署保密协议，并在参与并购事宜的团队与自身的业务团队间设立防火墙，以将接触敏感信息的范围限制在Clean Team以内，并与业务相关人员隔离。这有助于避免因敏感信息的交换影响企业自身的市场行为，降低被认定为通过协同行为达成垄断协议的风险。
●详细记录双方交换的所有信息，并明确标记所有共享文件（包括电子邮件）分享的渠道是合适的，同时便于销毁或返还该文件。如果本次交易未能如期进行，则所有交换的信息必须销毁或返还。
合营各方和合营企业在运营过程中，不可避免地需要进行一定程度的信息交流，但考虑到各合营方以及合营企业可能存在实际或潜在的竞争关系，如在沟通中超出合营企业业务所必需范围交换竞争敏感信息，则同样具有被认为存在横向垄断协议的风险。
实践中，合营方可能在一些涉及合营企业重大事项的决策中，接触到关于合营企业或关于合营方的生产、运营、销售、商业计划等信息，本属于正常的商业运营安排。但在上述环节，如果合营方与合营企业之间或合营方之间存在竞争关系，且超过合营企业业务合理、必要范围，而在合营方之间敏感信息交流，则可能导致一定的反垄断风险。
判断合营企业与合营方交换信息的反垄断违法风险，可以采取以下分析步骤：
●进行控制权分析，判断合营企业是否与某一合营方属于“单一经济体”。
●判断交换的信息是否属于竞争敏感信息。
●判断交换的信息是否为合营企业的经营运行所必须（即如果没有该类信息，合营企业将无法运营或需要付出相当大的经济或时间成本）。
●是否为敏感信息的交换设置了防火墙机制。为了降低通过合营企业交换敏感信息的反垄断违法风险，可以对存在竞争业务的合营方信息权进行一定限制或设立适当的“防火墙”机制，将竞争敏感信息的交换控制在合营企业业务和运营所需的必要限度内。
客户在购买产品前的询价阶段，一般有权了解供应商提供的产品价格是否合理。因此，供应商向客户提供证明其产品价格合理性的信息（比如说明产品包含哪些原材料、大概的成本是多少等），则是商业往来和商业谈判比较常见的做法。
值得注意的是，鉴于目前很多行业存在纵向一体化趋势，供应商和客户极有可能存在竞争关系。例如，虽然供应商向客户供应某一产品，客户同样生产该产品或有计划、有能力扩张到该产品生产中；或供应商就该产品所采购原材料与客户另一产品所需原材料存在重合，供应商和客户同样可能构成在原材料采购市场的竞争关系。此时，二者之间的信息交换需要十分谨慎，避免出现违反反垄断法的敏感信息交换行为。
因此，鉴于该等商业往来中可能涉及的敏感信息交换的反垄断法风险，建议相关价格信息、成本信息的交换限于概括性的、历史性的信息。
竞争性敏感信息交换的个性化考量
实际上，并没有一种“一刀切”的方法来识别竞争性敏感信息或制定合规方法，以确保竞争性敏感信息的交换合法合规。每个企业和行业在使用、存储、维护和处理信息的时候，都需考虑独特的商业因素、市场和商业环境。因此，企业必须充分了解企业拟交换竞争性敏感信息的特殊性质、企业的业务计划、企业的组织和数据管理结构以及如何以符合反垄断法的方式使用竞争性敏感信息。
由于反垄断法并没有直接明确敏感信息的类型，且不同行业对敏感信息分类一般来说并不相同，敏感信息交换的反垄断法风险分析呈现较强的个性化特点，因此是否属于敏感信息、交换信息的风险等级需要从信息属性、信息交换情况和市场情况几个角度进行综合分析。
（本文其他作者：于水天、毛乙竹、刘静涵、安邦。作者单位：方达律师事务所）
编审｜渠 洋
责编｜王 茜
校对｜张 波 张雪慧
来源｜《法人》杂志2024年04月总第242期