网络合同格式条款的效力评价规则及司法应对
引言
习近平总书记指出“当今时代，数字技术、数字经济是世界科技革命和产业变革的先机，是新一轮国际竞争重点领域，我们一定要抓住先机、抢占未来发展制高点”。数字经济已然成为我国国民经济中的重要板块及增长点。互联网新时代中信息技术与市场交往深度融合，人们频繁地在互联网交流信息，也在互联网上缔结合同。越来越多的合同具有了文本电子化、要约承诺网络化、标的虚拟化的数字形态特点。信息技术进步带来了便利的同时，涉数字经济类案件的绝对数字表明技术的进步亦无法完全消弭民事争议，更因信息技术的诸多特点，网络合同已呈现与传统纸质合同诸多不同之处，为具体司法实践中落实司法审判服务大局、实现三个效果有机统一的要求设置了一定的挑战。本文以探讨经订入规则成为合同内容，并经解释规则明确条款含义后的网络合同格式条款之效力规则为切入点，简要讨论涉数字类经济案件的审理思路。
一、概念之始：“网络合同格式条款”术语的锚定
（一）“网络合同格式条款”的内涵与外延
数字经济形态下的合同逐渐发展出文本电子化、缔约过程网络化、标的虚拟化的特点，具备“网络合同”的“表象外观”。所以与传统民法上“一般合同格式条款”相比，“网络合同格式条款”并非可以不言而喻，明确“网络合同格式条款”的内涵及外延有助于司法审判环节中立案阶段识别并标识涉数字经济类案件，审理阶段精准适用法律规范、评价条款效力。
从内涵言之，“网络合同格式条款”是“网络合同”与“格式条款”两项概念的交叉子集，格式条款具有清晰的法律定义，而网络合同则具有模糊性。与易混淆的“电子合同”概念相比，因网络合同全过程及全要素需通过电子数据实现，故“网络合同”系“电子合同”的子类型，但若将“网络合同”视为“电子合同”的同义词，将通过网络方式予以订立作为识别点，则大量合同并无单独予以讨论之必要，盖因缔约形式之不同并不必然导致法律关系及行为方式发生变化，例如合同相对方通过电子邮件发送合同文本并最终通过电子签名方式缔结合同，实证法规范及传统合同纠纷审查思路即已足。与一般电子合同不同的是，网络合同具有以下特点：（1）合同订立及履行均依赖于信息网络平台，例如用户与视频门户网站之间的网络服务合同订立及履行过程、用户与网络游戏公司之间网络服务合同的标的物均无法脱离网络而实现；（2）基本为格式条款内容，甚至有观点认为网络合同即“一套由一方单独拟定的格式条款集合, 另一方通过网络获知内容,再通过点击鼠标等网络行为表示同意后生效”。用户协议系平台与网络用户之间缔结的网络服务合同（也系双方间最基本的法律关系协议），并未以技术手段设置实现用户填空、勾选等个别协商功能的弹窗、下拉菜单、对话框等，用户无法就协议文本的任何条款与平台进行协商，而只能以鼠标点击选择平台提供的“同意”或“不同意”两个选项。故而本文认为“网络合同”内涵为：网络合同系合同的订立、履行发生于互联网信息网络，文本内容基本为格式条款且订立方式依托于特定技术手段的电子合同类型。“网络合同”在司法实践中的标识要点可以重点突出“合同订立及履行均严重依赖网络”“文本内容基本为格式条款”两大要素，以此构建智慧司法自动识别、标识场景规则。
从外延言之，以条款类型来看，“用户注册协议”“会员服务协议”“平台政策声明（尤其以隐私权政策为代表）”“商品信息页描述内容”“商铺声明”等协议类型往往是司法实践中易涉诉的网络合同格式条款。以意思合致达成方式来看，包括拆封合同（Shrink-Wrap Contracts：订立合同时无法完全知悉全部条款，使用产品后才获知附加条款）、点击合同（Click-Wrap Agreements：用户以鼠标点击同意的方式明确表示承诺）、浏览合同（Browse-Wrap Agreements：合同提供者设定自动程序指示用户必须浏览合同文本一定时间，时间经过后系统默认用户阅读文本并同意订立合同，无需另行点击同意也无附加条款内容）等类型。
司法实践中应否以列举清单的方式来界定“网络合同格式条款”，即将特定案由与网络合同格式条款捆绑并标识（例如《民事案件案由规定》中带有“网络”二字的信息网络买卖合同纠纷及网络服务合同纠纷），本文持否定观点，盖因：第一，特定案由并非均与网络合同完全一致，例如信息网络买卖合同是出卖人将标的物置于网络上展出并发出要约，买受人通过网络做出购买承诺，双方形成合意而订立的合同，以闲鱼APP二手交易C2C买卖模式为例，多数情况下买卖双方就价款、产品内容及质量、发货时间及物流方式进行个别协商，并未设置使用格式条款。第二，特定案由项下也存在“泛互联网案件”“强互联网关联案件”“互联网专属案件”的区别，在泛互联网案件类型下“传统法律关系在互联网上的一般性呈现，互联网技术只是实现手段，不影响传统法律关系的清晰界定和规则适用”，故并非本文所需讨论的“网络合同”范围。第三，合同纠纷二级案由亦无法完全涵盖所有涉及网络合同格式条款效力认定的情形。例如，在个人信息保护纠纷的案件中网络服务平台抗辩称与用户缔结的网络合同中约定用户同意由平台搜集其个人信息，该搜集行为因获用户知情同意而不具备违法性，此时审判者亦需对于该网络合同格式条款之效力进行认定。综上，司法实践中不宜以列举清单的方式界定进而识别“网络合同格式条款”，而应当结合内涵要素、定义性特征予以识别。
（二）“网络合同格式条款”的定义性特征
本文认为结合识别认定及审查要点内容，“网络合同格式条款”包含以下特征：
1.获取及利用个人信息的泛滥化。大数据是当前互联网技术的主要发展点，故而网络法律关系中大数据的比例不断提高。传统合同中虽然也存在获取及收集合同相对方个人信息（例如姓名、身份证号码、手机号码、住址信息）的情况，然而网络合同对于个人信息的获取及利用则发展到了一个新的高度，表现为：从广度来说，网络合同要求获取与合同目的无关联性的个人信息，并以通过海量的个人信息组建大数据库；从深度来说，浏览记录、消费习惯、行程信息、价值偏好等内容已经初步具备完全勾勒具体消费者的程度。在免费商业模式下（亦即格式条款相对方并未以金钱予以对待给付），个人信息系格式条款提供方经营的主要生产要素，处理个人信息即已然系该网络合同的核心条款及根本目的，个人信息处理格式条款是否存在不合理地减损相对方利益也就成为效力审查的核心问题。
2.信息技术的非中立化。一般格式条款的提供方与相对方具有技术、经济地位上的差距，然而信息技术加剧了网络合同格式条款情况下的双方地位差距，尤以信息差距最为悬殊。提供者可以将远超一般纸质内容的海量文本填充于网络合同，大量的网络技术、专业术语即使相对方不清楚，也无法通过交互界面向提供者进行询问。提供者甚至将不公平的格式条款直接引入点击合同与浏览合同，直至发生纠纷、对格式条款内容产生争议时，相对方始发现该类条款存在。相对于一般格式条款，网络合同格式条款中缔约双方之意思合致浮于形式，甚至未能达成真正的意思合致。
3.条款内容的动态化。信息技术处于不断创新的阶段，也促使互联网法律关系呈现动态特征，依托于信息技术的网络合同格式条款需要随时更新以适应新技术、新模式的要求，随时调整与消费者的互动内容及互动模式。而合同文本的动态化是依据单方变更权条款实现的，单方变更权是指网络合同中约定合同提供者有权不经合同相对方的同意，在合同的履行过程中以单方的意思表示产生合同内容的变化的格式条款。传统合同中较少存在单方变更权条款，其效力亦多将评价为排除合同相对方主要权利而无效，而司法实践中多数观点认为网络合同关系下单方变更权具有正当性，是合同提供方得以根据行业发展而及时变更合同不断优化服务的必需条件。
4.表达内容的同质化。在网络的技术创新不成熟期间，各方相互借鉴，相互模仿，比如大型网络公司的格式条款往往成为被模仿对象，从而尽可能对风险进行计算和防控。故而在具体司法个案中，对于网络合同格式条款的效力审查裁判将产生即时性的行业全局影响。例如爱奇艺超前点播案，人民法院认为超前点播格式条款减损了原告主要权利，故对原告不发生效力，该案入选2020年度十大商事案例，判决结果引发行业、网络舆论关注，门户视频网站均因此修改了相应条款内容，由此可见对于网络合同格式条款的效力评价会产生行业性影响，倒逼行业健全合同框架。
二、区分之益：“网络合同格式条款”独立规制的论证
（一）格式条款效力规则适用之前提
《民法典》第四百九十五条至第四百九十八条组成了格式条款规范束，从下图1可知，从适用顺位上而言，当且仅当格式条款订入合同且就其解释无分歧后，方始适用效力规则予以“内容控制”。（图1）
（二）网络合同格式条款的独立效力规则之必要性
因网络合同与传统合同存在上述诸多不同之处，故有必要对于网络合同格式条款效力审查规则进行检讨，分析是否存在传统格式条款效力规则无法有效地应对网络合同格式条款的情况。
有观点认为，《民法典》第四百九十七条不适用于四类条款：经个别协商的条款；核心给付条款（具体的给付与对待给付的描述与确定条款）；任意法规定的复述条款；违反强行法、因显失公平而悖俗的条款。而“不合理的利益减损”系核心审查要件，所谓“利益减损”应偏离任意法规范，减轻、免除的权利义务事关合同目的；“不合理”应当结合给付均衡、风险控制及保险保障等因素考虑。
然而结合网络合同的特殊性可知，传统效力评价规则在网络合同审查情况下面临诸多挑战：
第一，适用范围有所不同。因网络合同基本为格式条款集合，无个别协商条款之存在，不仅是在单一合同中包含多种给付事项而形成诸多核心给付条款，同时无论是核心给付条款与否，均为提供者单方面提供而且基于行业性同质化文本而形成了事实上的垄断效果，核心给付条款“更多地由市场加以调整”无法实现，以对价相差数额分析的“显失公平”在免费商业模式下也将失灵，若排除对核心给付格式条款的适用将造成司法上普遍性认可争议条款之效力、严重损害消费者等弱势相对方权益的结果，不利于相关互联网行业的健康发展。
第二，“给付均衡”原则及“理性经济人”假设面临冲击。传统格式条款效力评价即审查核心给付条款之外的构成对待性质的权利义务是否严重失衡，然除了不应当回避核心给付条款效力评价的问题之外，纷繁复杂的“网络合同”中格式条款束构成“对待性质”的权利义务易因审判者不同理念而产生不同事实认定结果。在逻辑上更为深层的是，“给付均衡”基于“理性经济人”假设才具有合理性，而网络合同情境下“理性经济人”可能更多的是一种想象，以隐私政策格式条款为例，即存在“信息主体通常不阅读隐私政策的行为决策与理性人假设相悖”“信息主体的行为偏差与理性人假设不符”“信息主体的乐观主义态度与理性人假设不符”等与现实脱节的问题。以一脱节之想象模型而构建的利益平衡原则，在网络合同的场景下不仅有刻舟求剑之嫌，而且易造成实质不公平。
第三，欠缺足够任意法规范提供参考。新的技术催生新的权利义务，然而法律规范具有滞后性，以账号所有权归属条款为例，格式条款提供方往往约定账号所有权由提供方所有，而相对方仅获得账号的使用权，而制定法上欠缺对于账户所有权的直接及可资类推适用的规范，以任意法规范作为效力评价参考因素难以实现，甚至学理上就用户对账号的权利亦存在“物权说”“债权说”“知识产权说”的争论，人民法院在处理类似不当封号、第三方盗号、将自己账号买卖后又通过密码重置方式收回控制等问题时将面临理论困境，难以实现适法统一。
三、实证之维：“网络合同格式条款”效力规则的立法及司法裁判现状
（一）立法概况及更新
对于格式条款的法律规制，《民法典》起着提纲挈领的作用，在实质性审查标准，违反提示义务的后果等方面，《民法典》更新了《合同法》关于格式条款的内容，下文将详细说明。考虑到传统民法无法全面平衡消费者权益保护、人格权及个人信息权益保护、大数据行业及互联网信息产业发展之间的关系，立法者在《个人信息保护法》《电子商务法》《消费者权益保护法》中亦设置了格式条款的若干规定，故对于网络合同格式条款的效力认定，存在着交叉使用上述法律的现状，以便于细化《民法典》第四百九十七条的司法适用。相比于1999年施行的《合同法》、2009年施行的《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法> 若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法司法解释二》），2021年施行的《民法典》有着以下几个方面的更新：
1.明确提供方应当就“与对方有重大利害关系的条款”进行提示及说明（表1）
2.明确提供方违反提示及说明义务的法律后果（表2）
3.新增限制对方主要权利无效情形、突出合理性审查（表3）
《民法典》更新扩大了格式条款提示及说明义务的射程范围，明确了订入规则，以平衡“便捷交易”与“保护相对方利益”为宗旨，对格式条款规制规则进行了更新，但面对网络消费的新业态、新形势，也不免暴露出过于原则、难以统一裁判尺度的缺憾。一方面，以重大利害关系为判断标准，来认定制定格式条款一方的提示说明义务。什么是重大利害关系？对其的判断是否应为视该格式条款对合同双方的经济利益的影响，关于该标准，判例中体现的亦是不同审查尺度。另一方面，《民法典》第四百九十六条明确规定了格式条款的订入规则，司法实践中对格式条款的合理提请义务的履行情况审查，倾向于采取“显著方式”的判定标准，即“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”，但上述判断标准的规定，总体上还是略显抽象的，这就导致了司法个案认定中，对于认定是否履行了“合理方式提请对方注意”的义务，存在不甚相同甚至完全相反的司法认定结果。
（二）司法实证考察
1.涉诉合同及案由类型统计
根据《民事案件案由规定》，包含关键词“网络”的案由如下：信息网络买卖合同纠纷（原为网络购物合同纠纷）、网络服务合同纠纷、网络域名合同纠纷、侵犯作品信息网络传播权纠纷、网络域名权属、侵权纠纷、网络不正当竞争纠纷、网络侵权责任纠纷。因涉“格式条款”的相关文书数量过于庞大，且网络格式条款牵涉案由众多，为提高检索效率，2023年10月23日，笔者在中国裁判文书网站以“格式条款”及上述案由为关键词分别进行检索并选取了2022年以来的判决书进行分析，具体检索结果如下：信息网络买卖合同纠纷（共90篇判决书）、网络服务合同纠纷（共81篇判决书）、网络侵权责任纠纷（共18篇判决书）、网络购物合同纠纷（共13篇判决书）、网络域名合同纠纷（共3篇判决书）。
2.易涉诉的格式条款类型统计
本文以上述判例为样本进行针对性研究，经筛选，涉及格式条款效力评价的共130篇判决书，涉及合同成立的格式条款有5篇，涉及合同变更的格式条款有19篇、涉及权限配置（涉及免除或者减轻己方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的权利安排）的格式条款有47篇、涉及秩序监控（涉及平台管理、维护）的格式条款有57篇，涉及争议管辖的格式条款有1篇（因搜索关键词限定了“判决书”，故搜索结果较少），涉及其他类型如允许商业广告投放的格式条款有1篇，具体如下：（图2）
从上图看出，涉诉的格式条款主要集中在合同成立型、合同变更型、权限配置型、秩序管控型条款。相关案件纠纷对应的格式条款及典型表述如下表所示：（表4）
上述搜索结果以包含“网络”的案由为关键词进行搜素，不可避免的会遗漏个别类型的格式条款，如实务中易引发争议的隐私政策型格式条款，该条款多涉及用户信息的收集及使用，一般为协议约定了数据收集者有权对用户数据库进行分析并进行商业上的使用。
3.易涉诉的格式条款效力评价结果统计
在前述的130件案件中，法院认定网络合同格式条款无效的共56件，占案件总数约43%。与之相对，认定网络合同格式条款有效的案件量占案件总数的57%，其中认定秩序监控型格式条款有效的案件57件，占比100%，法院的裁判理由集中于平台方有维护网络交易秩序的义务及保障消费者利益两个方面；认定合同成立、变更型格式条款有效的案件，占比约17%，认定权限配置型格式条款有效的案件14件，占比约30%，这两类案件的裁判理由多集中于格式条款提供方履行了提示说明义务或不具备权限配置的无效情形，亦或是从网络交易的便利性、交易成本的节约等方面进行考量。
四、问题之野：“网络合同格式条款”效力规则的理论困境
（一）司法衡平中的价值冲突
如前所述，“网络合同格式条款”在司法实践中往往难以通过具体案由识别与认定，其外延涵摄的法律关系多种多样，故而仅可举其大者予以论之。一般格式条款中较为普遍的保险合同关系、金融借贷合同关系、商品房预售合同关系，所涉及的价值平衡多为投保人/借贷者/消费者权益保护与优化营商环境、保障企业及行业正当权益。“网络合同格式条款”涉及价值虽已延申至人格权及个人信息权益保护、新型虚拟财产权益保护、大数据行业及互联网信息产业发展等方面，但仍在“保护弱者权益”与“保障行业发展”的张力关系中展开。
例如网络合同中较为常见的单方变更权条款，可能具备“排除对方主要权利”的外观，但司法实践多基于信息技术的影响、网络服务性质、行业发展之需要等方面来论证单方变更权条款的“行业必要性和现实合理性”，该论证逻辑即认为在网络合同单方变更权具体条款下，应当更加侧重于保护行业发展。再例如，UGC授权条款即要求用户同意将其在网络平台上发布或上传的信息或内容的处分权由网络平台所有，且要求用户发布或上传至该平台的信息或内容应当并非侵权内容并应当独立承担全部侵权责任，该条款类型亦具有“不合理地免除提供方责任、限制相对方主要权利”的外观，我国司法实践中较多援引红旗原则而对于该格式条款后半段免责部分予以否定，而对前半段授权部分视具体案情认可其效力。故而，格式条款中必然存在价值冲突，但如何选择则需要在具体类型中予以讨论，而不可一概而论。
（二）司法裁判中的标准空位
《民法典》第四百九十七条三项中，第二项、第三项文义上存在模糊性，“不合理”“主要权利”的要件并非不言自明的概念，同时最高人民法院认为第二项中应当包括“与对方有重大利益关系”要件，然而对于“不合理”“主要权利”“与对方有重大利益关系”的认定标准，无论是司法解释还是《理解与适用》等文献，司法条线的统一标准均阙如，故实际上有赖于裁判者在具体个案予以解释及适用。研究者对于《民法典》新增“不合理”要件的认知，在“缺少判断的具体标准”上达成统一意见之外，对于合理性审查的抽象性认定原则亦存在“考虑等值原则、风险控制因素、保险保障因素”“考虑案涉交易性质、合同目的、条款设置、风险负担等情况”等不同观点。
而因缺乏统一的原则性或技术性认定标准，故而容易造成“同案不同判”“同果不同因”等为当事人及业界批评的问题。例如就网络主播与MCN传媒机构之间签定的网络服务合同而言，对于其中违约金条款是否“不合理”及其法律效果都存在截然不同的裁判结果：有裁判认为“（MCN传媒机构）系格式条款的提供方，其主张按照《直播主播签约合作协议》第4.5条第（2）项计付违约金，亦应就该约定合理提供相应的证据”，而亦有裁判认为“违约金条款系合同当事人为了明确违约责任、方便计算损失赔偿数额而拟定，只有在一方违约时才会触发，此类条款不属于免除或者限制一方责任的条款，也未加重一方责任或排除一方主要权利。违约金的支付条件及数额是否合理，属于人民法院对违约金依法调整的范畴”。
（三）司法续造中的路径争议
业界对于格式条款效力评价标准主要存在两种界定路径：一是类型化审查标准即在具体合同类型中定位主要权利、制作灰、黑名单等。其中参照欧盟法及德国民法典上格式条款灰、黑名单的建议普遍为理论研究者接受。二是原则化利益平衡标准即提出抽象化的判断认定因素，以供法官在具体个案中进行认定。例如以对价/给付均衡、权利义务关系是否过于失衡等抽象性原则。从司法实践来看，两种界定路径可以并行采纳，例如在欠缺任意法规范的前提下，提炼比较法上灰、黑名单之基础法理辅助进行格式条款的效力性评价，并对于重点格式条款类型进行分析，以构建“网络合同格式条款效力评价原则—有名网络合同格式条款效力具体认定标准”认定路径，辅助裁判者填补法律漏洞。
五、场景之中：“网络合同格式条款”效力审查规则的司法续造
对于《民法典》第四百九十七条三项条文，研究者普遍认为第一项并不具有格式条款效力规则的规范品格，而系一般法律行为无效的规定；第二项中“与对方有重大利害关系”要件应当结合《民法典》第四百七十条进行理解；第三项中“排除主要权利”可结合“与对方有重大利害关系”要件识别“主要权利”。尚待研究明确的是《民法典》新增的“不合理”要件。司法审理过程中若涉及到“不合理”要件认定问题时，应当检索有无类似《电子商务法》第四十九条第二款的效力性强制性规范，其次则始审查是否属于已为既有案例（指导性案例、人民法院案例库案例、公报案例等）认定效力的重点特殊条款类型，再次则结合抽象性原则进行要件分析。
（一）识别“不合理要件”的抽象性原则
1.从具体法律关系入手审查利益平衡。信息网络买卖合同、网络服务合同法律关系中均存在C2C、B2C、B2B、C2P、B2P（其中C即为消费者consumer，B即为商务公司business companies，P即为网络平台platform）的不同缔约方。对于不同法律关系模式中的格式条款效力应当予以区分，其中以C2C模式下双方法律地位最为平等，而以C2B、C2P模式下双方地位最为悬殊，并且在同样为C2B、C2P模式下亦可能因格式条款提供方是否具有行业垄断地位而存在不同样态的地位对比。即使是表述内容完全一致的格式条款，基于法律关系中呈现的不同优势地位，也会产生“不合理”限制合同相对方合同权利与否的不同效果。在持续性网络合同中，消费者的沉没成本逐渐增加：虽然现实中可以选择替代性法律关系，但是前期投入使用的成本无法回收。对于双方地位悬殊的法律关系应当从宽认定“不合理”要件以实现矫正公平。
2.从商业模式上把握对价均衡。格式条款缔约双方权利义务配置与客观等值之间的距离仍为审查的核心要点，然而在网络合同的情况下应当放弃传统合同中仅就合同文本认定均衡与否的审查视角，亦应当结合其履行情况（商业模式）进行综合审查。例如在网络游戏服务合同关系中，商业模式已经从买断制（相对方必须在使用服务前先行履行价款给付义务以购买游戏服务，此后即可不受限制地使用网络游戏服务）发展至点卡消费制（相对方必须在使用服务前先行履行价款给付义务以购买一定时间的游戏服务，在许可时间内可以使用网络游戏服务）再已发展至以免费制（相对方并无先行给付义务，订立合同后即可使用游戏服务。游戏公司以出售道具装备为主要盈利方式）为主流，虽然从外观上免费制下合同相对方在进入合同关系时未为对等给付，然而“免费游戏最花钱”的行业现实却显示相对方在合同履行过程中投入的金钱远超于买断制、点卡消费制，在审查此责任减免型、秩序监控型网络合同格式条款时应当将对价均衡拓展至合同履行阶段。
3.从量表评价运用动态体系评价。在立法上未明确规定“不合理要件”的具体认定标准的情况下，司法上仅可基于民法原则、既有案例规则及学理予以个案认定，然既有案例规则亦可提炼出一定的共性因素组成动态体系并可资镜鉴。对于该动态体系具体意涵尚有待进一步研究，本文认为应当存在提供方是否充分提示说明、是否增加相对方履约成本、是否存在其他替代性方案三点，并且可以通过量表评价予以运用，如下表所示。
（1）充分提示说明。在提供方已经到充分提示说明的情况下，应当认为双方之间意思合致程度相对其他网络合同格式条款较高，相对方愿意接受该条款内容及其约束，裁判应当尊重该意思自治并维护市场交易秩序。该项判断因素应当由提供方举证证明真实且充分地履行，当属于浏览合同、拆封合同的情况时，对提供方的举证证明要求程度应当更高。
（2）增加成本。所谓增加成本并完全等于对价给付的金额提高，而应当综合考虑履行过程中是否因该格式条款之内容而导致合同相对方需要支出额外的时间、精力、资金而遭受不便利。例如视频门户网站行使单方变更权将账号使用规则修改为最多只能在固定数额的终端设备上登录使用该账户，且智能设备移动端、电脑端、信号数据接收端（智能电视）等必须分别购买会员服务，即造成了合同相对方需支出额外的金钱成本。再比如约定必须涤除抵押权才能解除合同的格式条款，因造成合同相对方必须腾挪大量资金而造成经济负担，故而增加了合同相对方的成本。
（3）有无替代性方案。包括相对方若因无法缔结合同，有无其他途径实现其交易目的；相对方有无其他合同项下救济途径规避该项格式条款的法律风险。后者例如信息网络买卖合同约定在商品断货时，卖家有权直接发送同等价值以上的其他商品，而当买家可基于合同约定退货并解除合同时，则视为存在替代性方案。（表5）
通过将法律事实与认定因素一一对应并进行评分计算，若最后分数为负，则可以认定不存在“不合理”之情事，反之亦然。
（三）重点格式条款类型举要
1.权限配置型格式条款
该类格式条款涉及提供方与相对方的权利义务配置，如格式条款出现了《民法典》第四百九十七条第二款、第三款规定的免除或减轻提供方责任、加重相对方责任、限制或排除相对方主要权利等情形，本文将该格式条款定义归类为权限配置型，根据前述法律规定，对该类格式条款效力的否定性评价一方面取决于合同方之间的权利义务配置是否合理，对于“不合理”要件的认定上文已有具体陈述，另一方面，还要注意把握传统纸质的格式条款与动态的网络格式条款之区别，对于提示说明义务的认定应从商业模式上把握对价均衡。
在叶青与北京趣拿信息技术有限公司、九元航空有限公司网络服务合同纠纷一案中，法院认定网络服务信息发布与传统的服务信息发布模式不同，电子服务提供者通过网站自动发布的服务信息具有互动性，即预先设定程序指令、算法、运行参数及条件与相对方交互信息，最终生成订单信息作为双方电子合同的凭证。如果在已有电子订单情况下，再将预定过程中的每一个交互页面都予以保存一并作为合同条款，既抬高了交易成本，也不符合网站经营的实际情况。该案中，争议焦点在于提供方是否就“无免费托运行李额度”这一条款尽到了提示说明的义务，因订单确认页面已对该条款作出重点提示，如要求网络服务方在预定过程出现的每一个页面均进行保存来证明己方尽到该义务，势必会增加网站经营成本，最终也必然导致交易成本的攀升，故该案认定网络服务方已尽到合理的提示义务。
2.秩序监控型格式条款
该类格式条款通常是提供者为维护、管理网络平台而设定，多具有管理性质，用于引导用户规范自身使用行为。通过上文检索结果可知，近两年的司法实践对该类格式条款的效力均做肯定性评价，笔者揣度是基于对网络交易秩序的监管与用户利益的平衡，故而法院认定网络服务提供者有权设定合法、合理的平台管理措施。因此，对该类格式条款的效力评价应着眼于条款设置目的是否出于考虑公益以及设定的管理措施有无突破合理性原则。
在何洋洋与北京世界星辉科技有限责任公司网络服务合同纠纷一案中，法院认为游戏用户使用脚本进行游戏，势必会破坏其他用户的游戏体验及整体游戏生态，游戏公司依据“使用脚本将采取7天封号的缓冲期措施”这一格式条款封禁游戏账号的措施具有合理性和必要性，游戏公司不仅是网络游戏运营的服务者，也是网络游戏环境的管理者和维护者，提供并保持网络游戏环境的正常运行是其应负的责任。就本案而言，平台服务商架构的游戏平台是面向互联网公开的，由全体游戏用户以实际游戏行为共同参与并建设的虚拟社区，平台服务提供者对该社区的经营和内部秩序管理具有一定程度的职责，故而也应有制定合理规则并实施合理惩诫措施的权利，本案中平台服务提供者对封禁措施的适用规则尽到了说明义务，保障用户对该项规则知情。针对长期使用脚本的用户，平台服务提供者采取了7天的封禁措施未超出合理限度，封禁后及时进行了公告，通知程序亦无明显违规。
代结语：网络合同格式条款效力规则司法解释建议稿
第一条 人民法院在审查网络合同格式条款效力时适用本解释。
网络合同系合同的订立、履行发生于互联网信息网络，文本内容基本为格式条款且订立方式依托于特定技术手段的电子合同类型。
第二条 人民法院可以结合提示说明程度、相对方履约成本额外增加、替代性方案、给付均衡等因素认定《民法典》第四百九十七条第二项的“不合理”。
人民法院在认定前款给付均衡时应当综合缔约双方地位、商业模式及行业惯例等内容综合考虑。
本期执笔
BENQIZHIBI
陆文嘉，上海市嘉定区人民法院党组成员、副院长
张 耐，上海市嘉定区人民法院民事审判庭法官助理
罗宇驰，上海市嘉定区人民法院民事审判庭法官助理
来源丨中国上海司法智库
责任编辑丨李迪明子
执行编辑丨阮艳
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