编者按
2024年，对于所有中国公司而言，注定是具有“分水岭”意义的一年。随着新修订的《公司法》自7月1日起正式生效，公司设立和运行的规则迎来了一次深刻的变革。这一变革不仅对内资企业产生深远影响，同样对外商投资企业提出了迫切的合规要求。
值得关注的是，2024年同时也是“旧三资”企业按照《外商投资法》进行内部机制调整的最后一年过渡期，即在2020年之前按照《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（下称“外资三法”）设立的外资企业，必须在年底前对其组织形式、组织机构等与现行《公司法》和《合伙企业法》不相符的部分完成彻底合规整改。
笔者在中介绍了外资企业如未及时对公司治理进行合规转化的法律后果，“外资三法”时期与《公司法》规制下公司章程的差异与重构。本文将着重探讨外资企业根据新法修订公司章程的过程中，关于公司治理相关内容需要注意的重点（以中外合资有限责任公司为例），以及应如何从时间和工作安排上规划公司章程的修订。
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▐ 新《公司法》框架下，外资企业的公司章程修订重点
此次公司法修改删除了2018 年《公司法》中的16个条文，新增和修改了228个条文，其修改规模自1993年《公司法》颁布以来属历次修法当中最大的一次。由于篇幅限制，《新 <公司法> 生效+“旧三资”企业过渡期最后一年！外资公司章程修订“箭在弦上”》（下）仅针对新《公司法》对“旧三资”企业公司章程中与公司治理相关内容有重大影响的若干要点进行简要分析。
1、注册资本出资期限调整及金额的变更。
在中国的商事实践中，自2013年适用全面认缴制以来，普遍存在公司注册资本“虚高”现象，并且引发了商业信用危机问题。本次修法引起全社会最大争议和关注的一条即《公司法》第47条，其明确规定“有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”。对于存量公司，不久前发布的《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》对于新《公司法》施行前设立的、出资期限超过五年的公司设置了三年过渡期。
建议：
(a) “旧三资”公司章程修订中，如注册资本尚未实缴，可参考国务院征求意见稿确立的三年过渡期原则明确实缴日期[1];
(b) 如外资企业确实存在因注册资本“虚高”而有减资需求的，在不损害外部债权人合法利益和公司持续经营能力的情况下，应按照公司章程、有效的股东会决议和法律法规规定的减资程序办理，并将其体现在公司章程变更登记事项中。
(c) 注意国务院征求意见稿中的特殊规定[2]。比如，第5条对不减少已经实缴部分注册资本的公司提供了简易减资的路径，前提是满足该条规定的所有要求；第8条对公司法施行前设立承担国家重大战略任务、关系国计民生或者涉及国家安全、重大公共利益的外商投资公司，经国务院主管部门或者省级以上人民政府同意，可以按原有出资期限出资。
2、股东会和董事会的职权范围调整
有限责任公司股东会、董事会的职权划分在新《公司法》第59条、第69条进行了规定。与修法前相比，“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”不再是法律规定的专属股东会决策的事项。其中，“决定公司的经营方针和投资计划”被列为董事会职权，这一调整显然更符合外资企业（尤其是合资公司）的运营规律，因为外方股东往往远在万里之外，对中国市场情况了解程度通常不如在本地负责公司日常经营决策的董事会。然而，“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”并没有明确规定在股东会或董事会职权中，而是将这一决策事项的权限划分交由公司章程自主决定。
新法规定股东会原则上不得将法定职权授权董事会行使，但允许章程对董事会法定职权进行限缩或收归股东会。股东会收束董事会权力后，可根据需要再次授权。这一规则使得公司章程在股东会与董事会职权划分上的作用凸显，同时也对章程的制定提出了更高的精细化要求，以避免权责不清或效力争议。例如，新《公司法》第59条第二款规定“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”；第67条第二款（十）规定“公司章程规定或者股东会授予的其他职权”。从上述条文可以看出，（1）发行公司债券原则上属于股东会决策事项，但经股东会授权，可由董事会决议；（2）公司可以通过股东会授权和公司章程规定来控制董事会职权范围大小。值得注意的是新《公司法》第67条第三款的但书同时规定了“公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人”。
尽管公司章程具有一定的对外效力，如《九民纪要》及《关于适用 <中华人民共和国民法典> 有关担保制度的解释》明确了担保债权人审查公司章程的义务，但在绝大多数情况下，章程约束的仍然是公司内部运营，因此在2024版的《公司法》中对此进行了明确规定，避免公司与善意相对人发生纠纷时，法院作出不同的裁判。
外资企业股东，尤其是境外股东，需在窗口期内就权力划分进行深入探讨、达成一致，并在章程中明确规定，同时做好对董事会职权的规划与管理。
建议：
(a) 在公司章程中，可以明确规定将“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”职权划归股东会或董事会；
(b) 在公司章程中，可以清晰规定由股东会授予董事会行使的职权，明确划分股东会与董事会在公司战略、投资、财务管理等方面的权责边界；
(c) 公司某些重大事项的具体授权，如是否将发行公司债券的决议权授予董事会，可以由股东会决议作出，而不列入公司章程，保持管理的弹性。
3、董事会内设审计委员会可替代监事会，300名职工以上外企应增设职工代表
本次修法另一大突出创新和亮点系《公司法》第69条规定“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”
该规定使得公司除选择董事会+监事会的传统治理架构外，新增添一个选项，即以董事会+董事组成的审计委员会（行使监事会职权）的模式管理公司。当然，该规定显然不适用于不设董事会而仅有一名董事的有限责任公司。
同时，新《公司法》对小型企业内部监管灵活度进一步“松绑”，其第83条规定明确“规模较小或股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会职能，经全体股东一致同意，也可以不设监事。”
如何理解“规模较小或股东人数较少的有限责任公司……设一名监事……也可以不设监事”？笔者认为，结合新《公司法》第68条规定“职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设立监事会并有公司职工代表外”及财政部、税务总局对于小微企业的认定（从业人数在300人以下），至少可以确定职工人数在300人以下的公司不属于依法应当设立监事会的公司。
同样，结合新法第68条“职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表”，我们也可以看到新法对中大型公司的职工代表参与治理提出明确要求。因此，对职工人数超过300人的外资企业，需要在董事会及监事会中增设职工代表，以符合新法要求。
建议：
（a）如外资企业规模较小、股东人数较少，经审慎评估，基于公司内部管理灵活度的需求，公司可撤销监事会，以董事会下设审计委员会履行监事会职责，或仅设一名监事，甚至经全体股东同意，可不设监事。对监事会相应的调整，应在公司章程中体现。
（b）如外资企业的职工人数超300人，应按《公司法》要求通过职工代表大会、职工大会或其他民主形式选举董事会及监事会中的职工代表。
4、公司章程对公司法定代表人、经理职权进行限定
新《公司法》将对公司法定代表人和经理职权的定义和约束更多地交给了公司章程或股东会（针对法定代表人）和董事会（针对经理）的授权。
新《公司法》第10条第一款规定“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”。与修法之前的“由董事长、执行董事或者经理担任”的规定略有不同，第10条扩大了法定代表人的人选范围，即代表公司执行公司事务的任何董事或经理都可以经由公司章程的规定担任法定代表人，而非仅限于董事长、执行董事或经理（新《公司法》取消了“执行董事”表述），并突出了“执行公司事务”的定义。
此外，新《公司法》第10条第二款规定“担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”在实践中，由于公司内部僵局，包括股东之间失和，或经理辞任后公司无故拒不更换法定代表人等种种缘由，引发了非常多的纷争。对于外资企业而言，法定代表人如由外方经理担任，还涉及到其在中国法律规定的劳动合同期限届满后，新继任者的承接问题。新法的出台后，因明确了法律强制性的规定，从很大程度上可以缓解“人走，锅还在”的矛盾。
此次修法新增的第11条规定“公司章程或者股东会对法定代表人的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程可以向有过错的法定代表人追偿。”上述规定细化了法定代表人的履职应受公司章程和股东会的辖制，但该种内部限制不能对抗不知情的第三方，从而平衡了公司内部治理与外部交易安全。第11条还直接从法律条文上明确规定了法定代表人执行职务造成他人损害且法定代表人自身有过错的情况下，公司可以依据法律及/或公司章程追偿的权利。
关于有限责任公司经理的规定，新《公司法》取消了经理的法定职权，而是在第74条规定“（经理）根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”。由于经理在外资企业中往往扮演着非常重要的角色（如其为外方所委派，则承担着外国股东在中国境内公司代言人的作用），因此外资企业在修改章程中可明文规定经理的具体职权范围和责任义务，避免经理超越权限、侵蚀股东权益，亦或是保障经理有充足的授权，不受其他股东及其任命的董事在日常经营中的掣肘。此外，章程中可载明监事（会）/审计委员会对经理职权行使的监督方式及纠正措施，确保经理职权的行使受到有效约束。
建议：
(a) 在公司章程中，可详细列明法定代表人的职权范围，包括但不限于代表公司签订合同、参与诉讼等；同时，对法定代表人职权的内部限制应作出明确规定，如重大事项决策权限、资金使用限额、对外投资或担保权限等，便于判断法定代表人执行职务时是否存在过错（或越权）行为，对公司承担赔偿责任；
(b) 在公司章程中，可明确公司经理的职权范围，如日常经营管理、合同签署权限、财务审批权限等，确保经理在授权范围内能独立、有效地履行职责；可规定经理对董事会的报告义务，如明确报告频率、内容、方式等，确保董事会及时掌握公司运营状况。
5、公司的实控人与董监高一道被列入对公司负有信义义务的范围，受公司章程规定的约束。
新《公司法》明确将实际控制人纳入法定监管范畴，这一举措反映了立法者对现实中公司控制权与股权分离现象的正视，以及对保护中小股东、债权人及公司利益相关方合法权益的重视。同时，新法对实际控制人及董监高的信义义务做了全面、严谨的规定，确保公司决策和运营符合法律规范和公司最佳利益，有效防范内部人控制和利益输送风险。
其中，新《公司法》第180条规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。勤勉义务要求董监高执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。控股股东、实际控制人虽不担任公司董监高，但实际执行公司事务的，同样适用上述两款规定。
新法第181条至184条明确规定了实际控制人和董监高的禁止行为，如侵占公司财产、挪用资金、贿赂、非法收入、披露公司秘密等；同时，其应当遵守关联交易的规范，即在与公司进行交易或订立合同时，均需遵循相同的报告与审批流程，即向董事会或股东会报告并经决议通过，关联方不得参与表决。若违反信义义务导致公司损失，无论是实际控制人还是董监高，均可能面临赔偿责任。股东有权要求监事会或董事会起诉，或在特定条件下直接起诉。违法所得收入，公司有权追回。
需要注意的是实控人和董监高履行信义义务的区别：虽然实控人和董监高遵守信义义务的内容相近，但是实控人信义义务源于对公司事务的实际影响力和控制权；而董监高直接担任公司职务，依据法律规定及公司章程履行职责。从法律适用的角度，不担任公司职务的实控人的信义义务是受“适用董监高相关规定”等条款间接规定，多数情况下是参照董监高的义务进行类推适用。
在实践中，法律法规明文列举的信义义务与公司经营中形形色色的治理情况之间存在着一定的“解释空隙”，而公司章程作为股东集体自治的意思表示，有助于填补法律和行政法规对于信义义务规定的“空隙”，防止实控人及董监高滥用权力。
建议：外资企业中的中小股东当以合规转化为契机，通过完善公司章程内容，特别是细化重大事项的汇报、决策程序、董监高的职权范围、董监高违反忠实勤勉义务的赔偿责任，来防止董监高肆意损害中小股东利益。至于不在公司任职但实际执行公司事务的实控人，其能否因违反章程关于信义义务的规定而承担赔偿公司损失的法律责任，则需要判断其行为是否与公司的利益冲突，或者其是否尽到了管理者通常应有的合理义务，而相关法律责任的落实需要在新《公司法》生效后，进一步观察司法实践中的案例。
▐ 公司章程修订的工作规划建议
鉴于公司章程在公司自治体系中具有核心地位，此次合规整改的大修是对公司内部权力结构和管理规则的重新划分与调整，尤其是中外合资有限责任公司的股东之间、各自任命的董事之间可能存在着管理理念和文化的差异，章程修订难以一蹴而就，需通过内部谈判和博弈将形成的共识以“白纸黑字”的形式体现在章程之中。因此，建议外资企业尽早启动章程修订，以确保公司在新法实施后、过渡期期满前进入合规运营状态。
为了保障外资企业能合理、有序开展修订相关工作，可参考以下实施步骤：
1. 成立章程修订工作组：由股东代表、公司高管、法律顾问等组成，负责章程修订的统筹协调与具体实施。
2. 开展法律培训与研讨：由法律顾问牵头，组织股东、董监高等相关人士深入学习2024版《公司法》及相关法规、政策。
3. 制定章程修订草案：根据前述建议，结合企业实际情况，草拟章程修订文本。
4. 征求股东意见与谈判：就修订草案与所有股东进行充分沟通，对分歧点进行协商谈判，争取达成共识。
5. 审议与表决：召开股东会，严格按照新《公司法》规定的程序审议并表决章程修订草案。
6. 办理工商备案与公示：修订后的章程应及时报送市场监督管理部门备案，并按章程规定的公示方式进行公开。
如前所述，外资企业需高度重视公司章程的修订工作，以严谨的法律思维、科学合理地调整公司治理结构，明确股东会、董事会、经理、监事等主体的权责边界，优化选任与监督机制，确保公司治理与运营规则符合新法要求。通过有序高效的章程修订，外资企业不仅能顺利实现合规过渡，更能借此机会提升公司治理水平，为企业的长期稳健发展打下坚实基础。
注释：（向上滑动阅览）
[1] 存量企业如对能实缴日期不明确，建议咨询当地的市场监督管理部门。
[2] 国务院关于实施《中华人民共和国公司法》注册资本登记管理制度的规定 （征求意见稿）
第五条 公司法施行前设立的公司在过渡期内申请减少注册资本但不减少实缴出资，符合下列条件的，公司可以通过国家企业信用信息公示系统向社会公示二十日。公示期内债权人没有提出异议的，公司凭申请书、承诺书办理注册资本变更登记：
（一）不存在未结清债务或者债务明显低于公司已实缴注册资本等情形；
（二）全体股东承诺对减资前的公司债务在原有认缴出资额范围内承担连带责任；
（三）全体董事承诺不损害公司的债务履行能力和持续经营能力。
不符合前款规定的，公司应当按照公司法第二百二十四条、第二百二十五条等规定办理减资。
第六条 公司法施行前设立的有限责任公司在过渡期内未调整出资期限的，公司登记机关可以依法要求其在九十日内调整出资期限，出资期限自2027年7月1日起不得超过五年。
第七条 对公司法施行前设立、出资期限超过三十年或者出资额超过十亿元的公司，公司登记机关可以结合股东出资能力、主营项目、资产规模等情况，对注册资本的真实性进行研判。公司登记机关可以要求公司提供情况说明，也可以组织行业专业机构进行评估，或者与相关部门协商研判，认定公司出资期限、出资额确实存在明显异常的，经省级市场监督管理部门同意后，可以依法要求其六个月内对出资期限、出资额进行调整，调整后的出资期限自2027年7月1日起不得超过五年。
第八条 公司法施行前设立承担国家重大战略任务、关系国计民生或者涉及国家安全、重大公共利益的公司，经国务院主管部门或者省级以上人民政府同意，可以按原有出资期限出资。
前款公司包括民营、外商投资、国家出资等各类公司。
审核：陈鹏
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