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《法治研究》2024年第2期要目
【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想中的科学思想方法
江必新、孙珺涛（3）
【中国自主法学知识体系研究】
2.新时代法学基本范畴的重构
——构建中国自主法学知识体系要论
雷磊（15）
【理论前沿】
3.“平台经济+数字知识产权”的反垄断问题研究
吴汉东（28）
4.“三权分置”路径下数据产权客体的类型谱系
张素华、王年（47）
5.ChatGPT类生成式人工智能产品提供者之刑事责任
刘杰（61）
【法治论坛】
6.论刑事附带民事公益诉讼诉前公告制度的废除
谢小剑（72）
7.侵害商业秘密民刑交叉案件法律适用重难点研究
黄武双、谭宇航（84）
8.民法典时代承包地“三权分置”再立法论
孙聪聪（96）
【担保法专题】
9.民法典时代的担保物权物上代位制度完善再思考
司伟（111）
10.论“权利质权”之由来与由去
董学立（126）
11.所有权保留买卖中的取回权制度释论
——基于功能主义视角的观察
景光强（135）
【法律评注】
12.《民法典》第176条（民事责任的一般规定）评注
杨旭（147）
【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想中的科学思想方法
作者：江必新、孙珺涛（湖南大学法学院、中国法学会，中南大学法学院、中南大学行政规制研究中心）
内容提要：在马克思主义中国化时代化的进程中，习近平总书记将马克思主义方法论与中国实践相结合，形成了包括战略思维、历史思维、辩证思维、系统思维、创新思维、法治思维、底线思维在内的，具有时代内涵、中国特色、实践价值的完整科学思想方法体系，是新时代中国特色社会主义思想的重要原创性方法论贡献。“七大思维”的形成过程与习近平法治思想的形成过程密不可分，是习近平法治思想的重要组成部分。“七大思维”在习近平法治思想中得到了充分地运用并进行了极大的创新，为习近平法治思想的体系性、完整性与科学性奠定了方法论基础。深刻领悟习近平法治思想中所蕴涵的科学思想方法，有助于我们完整、准确领会习近平法治思想的核心要义与理论特质，有助于我们更好地践行习近平法治思想，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。
关键词：习近平法治思想；科学思想方法；“七大思维”体系
【中国自主法学知识体系研究】
2.新时代法学基本范畴的重构
——构建中国自主法学知识体系要论
作者：雷磊（中国政法大学法学院）
内容提要：在新时代背景下对法学基本范畴的内涵和体系进行重构，是构建中国自主法学知识体系的“成事之要”。“政治新时代”和“科技新时代”的到来，为法学基本范畴的重构提供了背景和动因。法学基本范畴从法学学科体系看构成了近代法律科学的“通用语汇”，从法学学术体系看可谓是法学理论创新的“思想芯片”，从法学话语体系看形塑了中国法学对外传播的“基本语法”。为了重构法学基本范畴，一方面要进行理论上的融会贯通，即贯通马克思主义、中华传统优秀法治文明和西方优秀法治文化三个传统，另一方面要对历史和当下的法治实践予以归纳提炼，并通过建构性解释上升为法学概念和范畴。重构的核心任务在于构筑兼具普遍性与中国性的法学基本范畴体系，为此既要加强对原创性概念和范畴的研究，也要加强对普遍法学概念和范畴的新内涵的研究，并按科学严密的内在结构构筑起以“法”和“法治”为核心、兼具静态性和动态性的二元法学基本范畴体系。
关键词：法学基本范畴；自主法学知识体系；新时代；普遍性；中国性
【理论前沿】
3.“平台经济+数字知识产权”的反垄断问题研究
作者：吴汉东（中南财经政法大学）
内容提要：基于平台、算法和数据所产生的三元要素融合的市场竞争问题，既涉及数字知识产权的取得和行使，又关系到数字经济领域的反垄断审查，后者表现出规制“平台经济+数字知识产权”的法律样态，其适用的法律和行政规章主要是《反垄断法》《关于知识产权领域的反垄断指南》《关于平台经济领域的反垄断指南》。上述领域的反垄断审查，具有法律、经济、技术等诸多考虑因素，执法机构应以“法律+规章”为指引，结合平台经济和数字知识产权特点来构建分析框架。中国反垄断执法案件分为行政处罚案件和司法裁判案件，表现出不同于传统经济领域的反垄断执法特点。立足当下及面向未来，在“平台经济+数字知识产权”领域须秉持“积极的包容审慎”执法立场、采取事后规制与事前规制相结合的监管模式，实施以反垄断监管为中心的综合治理。
关键词：平台经济；数字知识产权；法律适用；实证分析
4.“三权分置”路径下数据产权客体的类型谱系
作者：张素华、王年（武汉大学法学院、武汉大学网络治理研究院数据法治研究中心）
内容提要：“数据二十条”在表述数据产权“三权分置”时分别使用了“数据资源”“数据”“数据产品”三项表达来称谓“三权”的客体，从政策上肯认并确立了数据产权的客体对象。从法律视角审视，前述三项政策表达仍需经由学理阐释来论证其在法律上的定位及其相互关系，使之成为具有规范性的法律表达。“三权分置”路径下，“数据”的核心特征应包括信息属性、物理属性和集合属性，并在数据生产和流通使用的“价值链”上延展形成“数据资源”—“数据集合”—“数据产品”的类型层级。在分级分类构建原则下，作为产权客体的“数据”还可在横向上形成以公共数据与企业数据为一级子类型、公用/私用公共数据与公开/不公开企业数据为二级子类型的类型谱系。由此，便可在“三权分置”路径下阐明作为产权客体的数据的规范属性与类型谱系，为数据产权“三权分置”的法律化奠定基础和前提。
关键词：数据产权；数据要素；三权分置；客体类型
5.ChatGPT类生成式人工智能产品提供者之刑事责任
作者：刘杰（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：ChatGPT类生成式人工智能产品数据处理不可控，提供者刑事责任不明确，将会引发刑事治理难题。在产品投入流通时，如果ChatGPT类生成式人工智能产品符合国家标准、行业标准，并不存在当前科学技术水平能够发现的缺陷，一般不宜追究产品提供者的刑事责任；在产品投入流通后，产品提供者应承担适度的安全管理义务。违反安全管理义务，有可能承担刑事责任。有限度追究产品提供者的刑事责任，既符合网络领域积极主义刑法观的趋势，也有利于实现鼓励科技创新和防范产品风险之间的平衡，还符合社会公众的期待。提倡“全面性考察”方案，用以限制产品提供者成立帮助信息网络犯罪活动罪的范围。在具体贯彻“全面性考察”方案时，可以“超过半数规则”作为产品提供者主观“明知”的认定标准。
关键词：ChatGPT；生成式人工智能；数据安全；安全管理义务；刑事责任
【法治论坛】
6.论刑事附带民事公益诉讼诉前公告制度的废除
作者：谢小剑（江西财经大学法学院）
内容提要：我国刑事附带民事公益诉讼中是否诉前公告争议很大。现行司法解释要求履行诉前公告程序，保障其他法律规定的机关和组织提起刑事附带民事公益诉讼的优位性，目的在于限制公权力介入私权领域，发挥其他机关和组织在民事公益诉讼上的专业优势，但是其未关注到我国其他机关和组织在公益诉讼中的现实弱势，不利于公共利益的保护。在司法实践中，诉前公告制度呈现“空置状态”，基本没有其他机关和组织在公告后介入诉讼，反而导致与刑事审查起诉期限之间的冲突，干扰刑事审判的正常进行，不利于保障诉讼效率，损害犯罪嫌疑人、被告人获得迅速审判的权利，应当废除刑事附带公益诉讼案件的诉前公告制度。
关键词：刑事附带民事公益诉讼；诉前公告；公共利益
7.侵害商业秘密民刑交叉案件法律适用重难点研究
作者：黄武双、谭宇航（华东政法大学）
内容提要：实现对商业秘密宽严相济的保护，需要澄清商业秘密民刑交叉的重难点问题。首先是实体问题：民事法与刑事法认定侵害行为成立时，原则上应对相关构成要件的内涵持一致理解，刑事法仅可在客观方面、主观方面作出一些限缩。民事法与刑事法认定侵害行为造成损害时，存在一定区别，需要从刑事法角度，独立考量民事法的规则是否能在刑事诉讼中适用，但在刑事诉讼能认定的损害，民事诉讼也能认定，是民事损害的底线。其次是程序问题：民事诉讼采用举证义务转移规则，刑事诉讼采用犯罪事实清楚，证据确实、充分规则，两者不相互排斥；“民刑并行”不存在根本性问题，反而可构建层次分明、作用不同的商业秘密保护体系，发挥民事诉讼与刑事诉讼各自优势。最后是在先裁判约束力上：就在先刑事裁判对在后民事诉讼的约束力，应区分刑事裁判的裁判主文、主要及定罪案件事实、主要及定罪案件事实所依赖的证据，形成具有梯度的约束力；就在先民事裁判对在后刑事诉讼的约束力，民事裁判对刑事诉讼的约束力较弱，刑事诉讼应按照刑事诉讼自身的法律标准，审查民事裁判所确定的案件事实、所依赖的证据是否应当采纳。
关键词：侵犯商业秘密罪；商业秘密民事侵权；民刑交叉
8.民法典时代承包地“三权分置”再立法论
作者：孙聪聪（广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：承包地“三权分置”的法律表达未严格遵循私法逻辑，导致入法、入典后出现诸多评价矛盾和规范冲突，表现为耕地、林地和草地作为本质不同的承包地难以一体适用“三权分置”规则体系；土地经营权兼具债权属性和物权特征，将其定位为一元化的债权或者物权存在解释限度；土地承包经营权主体在农户和农户家庭成员之间摇摆；土地承包经营权的“身份性”与其可转让性、承包期内不得调整承包地、保护进城落户农民财产权利之间均存在矛盾冲突。应适时重启承包地“三权分置”立法论研究，在《民法典》内外体系约束下，重构承包地“三权分置”权利体系，细致梳理耕地、林地和草地可得适用的规范群，明确土地承包经营权为集体成员的家庭成员所共有，祛除土地承包经营权的身份属性，赋予出租方式设立的土地经营权以部分物权效力，以真正巩固和完善农村基本经营制度，发展新型农村集体经济。
关键词：民法典；承包地“三权分置”；评价矛盾；规范冲突；立法论
【担保法专题】
9.民法典时代的担保物权物上代位制度完善再思考
作者：司伟（天津大学法学院）
内容提要：对于担保物权物上代位，《民法典》第390条并未作出有别于物权法的表述，《担保制度解释》从体系解释的角度就其实现程序进行了修补，但远未完善。沿着体系解释的路径继续前行，遵循担保物权价值权的属性以及物权法定原则可知，物上代位的客体是债权请求权，担保物权人基于物上代位的权利应定性为法定的债权质权。因应“由不动产担保到收益担保”的担保法范式转换潮流，《民法典》第390条规定的担保物权物上代位适用情形不应仅作文义解释，而应从制度目的以及体系协调的角度综合考虑，解释为包括转让、互易等相对灭失情形为宜。担保物权物上代位的行使涉及担保权人、担保人与给付义务人等第三人利益的平衡，故应围绕代位财产的保全与界定而完善其行使规则，主要包括相关当事人的通知与注意义务、代位财产的识别与公示等。
关键词：担保物权；物上代位；法定债权质权；相对灭失；保全与界定
10.论“权利质权”之由来与由去
作者：董学立（苏州大学王健法学院、江苏省法学会担保物权法研究中心）
内容提要：权利让与的“准物权法律行为”属性，或“权利”被视为“物”的法律拟制，使得“权利质权”在动产担保物权类型设计中得以被确立为一种独立类型，此即“权利质权”之由来；“权利”非不动产的法律预设，可抵押物外延的扩大，以及动产担保物权统一登记制度的建立等，使得“权利质权”因可得被动产抵押权类型吸收而消失，此乃“权利质权”之由去。“权利质权”的由去，使得动产担保物权的类型结构体系发生质变，或以公示方式为分类标准：以登记公示者为“动产抵押权”，以占有为公示者为“动产质权”；或动产担保物权不分类情状下公示多元化：登记与占有。
关键词：权利质权；由来由去；一元化
11.所有权保留买卖中的取回权制度释论
——基于功能主义视角的观察
作者：景光强（最高人民法院研究室综合处）
内容提要：功能主义视角下，取回权从所有权和合同解除制度下解脱出来，被重构为法律规定的行使担保物权的特别程序，获得了独立的制度价值。出卖人行使取回权无需以催告为前提，也不应设置买受人未支付价款比例的限制。买受人处分标的物属有权处分，保留所有权与其他物权竞存时，适用《民法典》第406条、414条、415条规定的竞存规则；处分标的物损害出卖人担保权益的，出卖人可以依据第642条行使取回权，也可以参照第406条、408条行使担保权保全请求权。取回权制度是针对所有权保留交易特性作出的制度设计，在所有权保留中应当优先适用。行使取回权协商不成时，应赋予出卖人程序选择权，亦即可以选择参照担保物权实现程序行使取回权、通过诉讼途径行使取回权乃至直接依照担保物权实现程序拍卖、变卖标的物。买受人回赎标的物的，应当将第643条与第634条联立分析确定行使回赎权的条件。行使取回权并不意味着解除合同，合同解除权也不因行使取回权而消灭，买受人逾期不回赎的，出卖人既可以行使再出卖权，也可以在符合条件时主张解除合同。
关键词：所有权保留；取回权；担保物权实现程序；回赎权；再出卖权
【法律评注】
12.《民法典》第176条（民事责任的一般规定）评注
作者：杨旭（北京师范大学法学院）
内容提要：《民法典》第176条在我国立法中历经变迁，但比较法上却无类似规定。本条所使用的民事“责任”有别于证明责任、归责（事由）及有责性/负责任等，而在经立法纯化后又将监护职责、法律行为所生效力等含义排除在外。作为实体私法中的总则性概念，民事责任不仅应当严格区别于民事义务而具有独立性，而且必须全面涵盖《民法典》第179条第1款中的各种责任承担方式。据此，损害赔偿、债务履行一般担保、义务违反之法律后果等三种既有界定均有不妥，因而有必要重新构造民事责任的概念。以严格区分实质权益与请求权为前提，民事责任应当被界定为请求权的对立概念，主要包括因权利人索取而必为给付和法律强制可能性两项内容。在此“四元对称”的民事法律关系理论框架下，民事义务源于当事人意思或者法律规定，而民事责任却只能源于法律规定。经此阐释，便能以本条和《民法典》第179条第1款为基础构建整个私法领域中的请求权规范体系，从而为请求权思维的具体运用提供有益的实证法指引。
关键词：民事责任；民事义务；请求权；实质权益；“四元对称”民事法律关系理论
《法治研究》——中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论刊物，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（扩展版），中国人文社会科学期刊AMI综合评价（A刊）扩展期刊，人大复印报刊资料重点转载来源期刊。
责任编辑 | 王睿
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