作者 简介： 王明喆，法学博士，南京师范大学法学院讲师，中国法治现代化研究院研究员。文章来源：《法学家》2024年第2期，转自法学家杂志公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为 准。
摘要
行政处罚是我国实定法和学理上的重要概念，它与德日行政法上的行政罚概念并不相同。行政罚概念在德国最先由戈尔德施密特提出，经美浓部达吉等人介绍传入日本，并对我国民国时期行政法学产生重要影响。新中国建立后，行政罚概念被行政处罚取代，二者虽仅有一字之差，但内涵并不相同。行政罚是指对违反行政义务的行为科处的法律制裁，其“行政性”体现在处罚对象的违反行政性。行政处罚是行政机关对社会危害性较小的不法行为科处的法律制裁，其“行政性”体现在处罚主体与处罚程序的行政性。我国的行政处罚概念是受到苏联法学影响的产物。在德日法上，真正与我国行政处罚类似的，不是传统意义上的行政罚，而是目前德国法上以《违反秩序法》为核心建构起的德国版“行政处罚”制度。厘清行政处罚与行政罚的区别，有助于理解我国行政处罚的概念，探究行政违法行为与犯罪的区别，有益于比较法研究的精细化。
一、问题的提出
行政处罚是一种常见的行政执法手段，一直以来都是学界和实践的关注重点。然而长期以来，我国行政法律法规并未对行政处罚给出一个法律定义。《行政处罚法》的修改弥补了这一遗憾，在修改后的《行政处罚法》中，行政处罚被定义为“行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。作为与行政处罚十分类似的概念，公法上还存在“行政罚”这样一个概念。行政罚并非我国实定法上的概念，更多时候，它作为德日大陆法系国家公法学上的一个概念出现。但我们在理解与分析行政处罚的相关问题时，常常借鉴行政罚的概念和理论。
对于我国的行政处罚与德日法上行政罚的关系，学界主要有以下两种理解：其一，行政罚就是行政处罚。一些行政法学者直接将行政处罚与行政罚等而视之，他们认为大陆法系国家的行政罚就是我国的行政处罚。其二，另有一些学者认识到行政罚存在广义与狭义之分，行政罚是对违反行政法上的义务的行为根据一般统治权给予的制裁，包括行政刑罚和行政秩序罚，行政秩序罚才相当于我国的行政处罚。上述两种见解孰是孰非暂且不提，需要注意的是，我国的行政处罚制度，以及由行政处罚与刑事处罚组成的二元惩罚体系与德国、日本并不相同。我国的行政处罚概念与大陆法系国家的行政罚（或行政秩序罚）概念究竟能否做如上的直接对应？德日公法学上的行政罚概念究竟是何含义，包含了怎样的问题意识，我国的行政处罚与德日公法上的行政罚（或行政秩序罚）究竟是否相同？能否用德日公法上的行政罚概念和理论来解释中国行政处罚的问题？
没有严格的专门概念便不能清楚和理智地思考法律问题。在法学研究中，必须认真探究法律概念的含义，既不能张冠李戴，用甲国法理论解释乙国法概念，也不能食古不化，用旧理论解释新概念。因此，我们必须厘清行政处罚与行政罚概念的关系。本文将作此尝试，首先梳理行政罚概念在德国、日本的缘起与演变，明确行政罚概念的内涵。其次，对行政罚概念在我国继受与衰落，以及行政处罚概念的兴起与发展进行考察，通过概念史的分析，研究行政处罚与行政罚的区别。最后，在明确行政处罚与行政罚区别的基础上，探讨厘清二者的区别对当下我国行政处罚研究具有的重要意义。
二、行政罚概念在德国的缘起与兴衰
在德国，虽然早在启蒙运动时代就出现了狭义犯罪与警察犯区分之思想，但对行政罚进行全面、深入的分析，则是在20世纪初。行政刑法学家戈尔德施密特（James Goldschmidt）最早提出行政罚概念，由此拉开行政罚概念在德国发展与演变的序幕。
（一）行政罚概念的登场与定着：戈尔德施密特的行政罚理论
戈尔德施密特被称为行政刑法之父。他指出，法的目的在于保护个人的意思支配的范围，即着眼于保护主观权利，而行政则追求公共利益，是实现福利的手段。由于法与行政有别，违法和违反行政义务也有所区别。违法是某个意思主体对作为共同体意志的法的违反，这不仅意味着对法规范的违反，同时意味着对其他意思主体的势力范围的侵害，也就是法益的侵害。违反行政义务是一种对抗公共利益的行为，这种不法行为并不是对法益的侵害，而是一种公益妨害行为，实际上是一种对实现公益目标的怠惰。对于这种不法行为，国家可以通过强制手段促使个人履行其义务，这种强制手段既可以是强制履行，也可以是行政罚（Verwaltungsstrafe）。由此，在戈尔德施密特看来，行政罚的目的并不在于确立和调整意思主体之间的法益，其本质上是国家对不履行行政义务的公民进行强制的一种自力救济的手段，属于行政作用的一种，行政罚法（Verwaltungsstrafrecht）在本质上也属于行政法。但是，国家既然选择了“罚”这种方式，就必须遵守刑事法律一般规则，必须遵循“罪刑法定”“无司法即无刑罚”等刑法原则运作。
戈尔德施密特笔下的行政罚具有以下特征。首先，行政罚概念与违反行政义务密切相关。戈尔德施密特笔下的行政罚，是对违反行政义务的不法行为科处的法律制裁，本质上属于一种确保行政义务履行的强制手段。这类处罚之所以被称为行政罚，是因为被处罚的对象在性质上属于违反行政义务（而非违法）的不法行为。其次，行政罚的“行政性”与科罚主体并无直接关联。戈尔德施密特的确认为，行政罚的科罚行为在本质上是一种行政作用，然而他并不主张由一般行政机关或者警察科处行政罚。相反，戈尔德施密特认为，为了保护个人不被行政罚权力非法干扰，行政犯的处罚权应当交由行政法院，而非一般行政机关。最后，戈尔德施密特笔下的行政罚实际上是一种狭义的刑罚。在戈尔德施密特所处的时代，德国法上并不存在刑罚以外的处罚手段。无论是19世纪德意志各邦国制定的警察刑法典，还是1871年的帝国刑法典，针对违警行为科处的法律制裁均为刑罚。此时还未出现秩序罚、罚款等其他种类的处罚形式。在戈尔德施密特的论述中，也没有秩序罚或者罚款的概念。相反，戈尔德施密特所引述的基本都是“罪刑法定”“无司法即无刑罚”等刑事法律原则。由此可知，戈尔德施密特所述行政罚是一种对违反行政义务的不法行为科处的刑罚处罚。
在戈尔德施密特提出行政罚理论之后，行政犯与刑事犯的区别得到更加深入的讨论。一方面，一些学者不同意戈尔德施密特的区分理论，它们站在批判的立场上，尝试提出其他的区分标准。勒德尔（Hermann Roeder）认为，行政犯与刑事犯的区分可以追溯到罗马法上“自体恶”与“禁止恶”的区别。在他看来，行政犯与刑事犯的区分标准不在于是否侵犯法益，而在于是否违反伦理：刑事犯是对社会伦理义务的违反，而行政犯则与伦理道德无关。M. E.迈耶（Max Ernst Mayer）则认为，刑事犯与行政犯的区别在于这两种犯罪行为所侵害的法规具有不同的性质。迈耶指出，国家的法律规范可以分为两类，一类是先于国家存在的文化规范，通过国家的承认而成为法规范，另一类是与文化规范无关的、单纯是为了维护国家存在与运行的法规范。刑事犯是对前一种法规范的违反，而行政犯则是对后一种法规范的违反。行政犯虽然违反法规范，但却与文化规范无关。
另一方面，戈尔德施密特的质的区别说也不乏支持者。埃里克·沃尔夫（Erik Wolf）继承了戈尔德施密特的区分理论，同时又在吸收反对意见的基础上进行了一定程度的修改。沃尔夫分别从法哲学和刑法学的角度对行政犯进行了考察，在行政犯与刑事犯的区别问题上，他认为，二者都是“值得处罚的行为”，在形式上没有任何区别，但是在本质上存在差异：刑事犯是侵害或者威胁法益的行为，而行政犯则意味着对福祉以及公益的侵害。然而，沃尔夫并不完全否定行政犯的法益侵害性，在他看来，行政犯不仅意味着对福祉的侵害，同时亦可能包含法益侵害。但是，行政犯仍然在构成要件、违法性以及责任三方面有其特殊性。在处罚程序上，沃尔夫同样主张由行政法院依据司法程序科处行政罚。
戈尔德施密特的行政罚理论遭到了学界一定的质疑，但是除一部分行政罚理论的彻底反对者之外，大部分反对意见的质疑焦点仅仅在于行政犯与刑事犯的区分标准。行政犯与刑事犯二者的区分必要性，以及行政罚的概念和理论基本确定下来。以戈尔德施密特为代表的早期学者主张的行政罚概念可以概括如下：行政罚是国家（行政法院）对违反行政义务的不法行为科处的刑罚处罚。
（二）行政罚理论在实定法上的实现与发展
在纳粹时期，刑事法制遭到严重破坏。随着自由经济向统制经济的转移，纳粹国家开始广泛介入经济领域，通过制定大量的经济统制法令对经济进行干预，并对经济违法行为科处法律制裁。其中，在传统的刑罚之外，还出现了大量的秩序罚（Ordnungsstrafe）。秩序罚原则上由行政机关依据行政程序科处，处罚种类只有金钱罚一种，而且不会留下前科记录。在这种意义上，秩序罚作为刑罚之外的处罚种类，提供了非犯罪化的可能。但是在纳粹时期的经济统制法令中，犯罪行为与一般违法行为之间没有明确的区别。当行政机关认为没有诉请科处刑罚处罚的必要性时，便可放弃提起刑事诉讼，自行科处秩序罚。行政机关几乎拥有不受任何约束的裁量权，可以自行判断是否科处以及如何科处处罚，由此造成秩序罚的滥用。
在第二次世界大战后的经济刑法改革中，改造秩序罚成为首要任务。改革的目标之一就是合理划分犯罪行为与一般违法行为的界限，消除二者在法律适用上的竞合，控制行政机关的裁量权。在这一过程中，传统的行政犯理论与实定法上的秩序罚制度被巧妙地结合在一起，理论上的行政犯、刑事犯与实定法上的秩序罚、刑罚对应起来。一方面，立法者并没有废除纳粹时代的秩序罚，实定法上依然维系了刑罚与秩序罚的二元处罚体系。1949年制定的《经济刑法简化法》（以下简称“1949年新经济刑法”）将违反经济法规的不法行为实质上划分“经济犯罪”和“违反秩序行为”（Ordnungswidrigkeit）两类，并对二者的处罚程序、处罚种类等问题进行了明确规定。
另一方面，在违反秩序行为与犯罪行为的区分上，立法者将行政罚理论导入实定法，以是否侵害法益为标准来划分违反秩序行为与犯罪行为。埃伯哈德·施密特（Eberhard Schmidt）深入地参与了1949年新经济刑法的立法工作，作为行政罚理论（特别是戈尔德施密特）的坚定拥护者，他在立法过程中作为“理论指导者”发挥了重要作用。在他看来，1949年新经济刑法中犯罪行为与违反秩序行为的区别，正是侵犯法益与违反秩序的质的区别，“违反秩序行为”实质上就是行政犯，而对“违反秩序行为”科处的“罚款”（Geldbuẞe）实际上就是行政罚。埃伯哈德·施密特认为，在经济刑法领域中存在着作为法益的“实质上的经济生活利益”和作为行政益的“符合行政利益”两种利益。侵犯法益的行为为刑事犯，对其科处的制裁为刑罚，而侵犯行政益的行为为行政犯，对其科处的制裁为行政罚。在1949年新经济刑法中，“违反秩序行为”实质就是行政不法行为，它与刑事犯有着质的区别。“它的社会意义限于对行政官厅的不服从，是一种行政损害，限于‘符合行政利益’的范围内，就是经济刑法领域中的行政犯，在（新）经济刑法中被称为违反秩序行为。”进而，对违反秩序行为科处的处罚——罚款——就是行政罚。
在埃伯哈德·施密特的语境之下，1949年新经济刑法中犯罪行为与违反秩序行为的二分正是以戈尔德施密特为代表的行政罚理论在实定法上的实现：违反秩序行为（行政犯）与犯罪行为（刑事犯）之间存在着侵犯法益和违反行政义务的差别，违反秩序行为就是行政犯，也就是违反行政义务的行为。但是另一方面，埃伯哈德·施密特笔下的行政罚已经与戈尔德施密特笔下的行政罚产生重要差别：戈尔德施密特笔下的行政罚是一种狭义的刑罚，由行政法院科处，而埃伯哈德·施密特笔下的行政罚则是罚款，由行政机关科处。埃伯哈德·施密特继承了戈尔德施密特关于行政犯与刑事犯区分的实体理论，但是却将处罚类型由狭义的刑罚改造为秩序罚。因此可以说，埃伯哈德·施密特的行政罚概念，是对戈尔德施密特行政罚理论和纳粹秩序罚进行综合后的结果：一方面，利用戈尔德施密特的行政犯与刑事犯区分理论划定违反秩序行为与犯罪行为的界限，解决纳粹时期一般违法行为与犯罪行为界限模糊问题以及行政专权的弊端；另一方面，利用秩序罚这种新型处罚方式改造戈尔德施密特的行政罚概念，将其从狭义的刑罚变更为罚款这种新型处罚方式，实现非犯罪化。
埃伯哈德·施密特笔下（即1949年新经济刑法）的行政罚可以进行如下定义：行政罚是行政机关对违反行政义务的行为（行政犯）科处的非刑罚的处罚（罚款）。在这一概念中，行政罚之“行政性”来自内容和形式两个方面：在内容上，行政罚（罚款）是对行政犯（违反行政义务的行为）科处的制裁；在形式上，行政罚是行政主体依据行政程序科处的不同于狭义刑罚的法律处罚。前者是对戈尔德施密特行政罚理论的继承，而后者则与其行政刑法理论无关（甚至可以说恰恰相反），是对纳粹秩序罚的批判性吸收。埃伯哈德·施密特认为，内容意义上的行政性决定着形式意义上的行政性，行政罚之所以由行政机关依据行政程序科处，正是由于其制裁对象是违反行政义务的不法行为。
（三）实定法的发展与行政罚概念的衰落
1949年经济刑法实现了经济刑法领域内违反秩序行为和犯罪行为的分离，随后1952年《违反秩序法》出台，这种分离扩张至其他所有领域，大量的行政犯被降格为违反秩序行为，实现了非犯罪化。值得注意的是，在这一过程中，立法者基于减轻司法负担、提高办事效率的考量，将一些在传统意义上被认为属于刑事犯的轻微不法行为也划归违反秩序行为。1968年新《违反秩序法》制定后，这种倾向更加明显。同年制定的《违反秩序法导入法》将道路交通法领域中的大量违法行为划为违反秩序行为，1974年《刑法典导入法》则更进一步，将刑法典中原先规定的违警罪降格为违反秩序行为。在这样的背景之下，违反秩序行为超出了传统的违反行政义务行为、行政犯的范畴，违反秩序行为不再被认为是行政犯、行政不法行为的同义语。
随着实定法上违法秩序行为外延的不断扩大，在违反秩序行为与犯罪行为的区别基准问题上，埃伯哈德·施密特的质的区别说遭到质疑。一方面，有学者提出违反秩序行为与犯罪行为之间仅存在量的区别。耶赛克（Hans-Heinrich Jescheck）旗帜鲜明地提出了对质的区别说的批判，他否定法益与行政益区分的意义。在他看来，犯罪行为与违反秩序行为之间没有质的差别，二者只是一种社会伦理无价值判断上的程度的区别，即量的区别。国家只有对违反共同体的共同信条、在道德上被拒绝的行为才能科处制裁，其中一些行为对法益的侵害程度较低，或者仅有抽象危险性，因而立法者将其作为违反秩序行为进行规制。另一方面，由司法判决发展而来的质量混合区别说得到学界的广泛青睐，逐渐成为通说。埃里希·格勒（Erich Göhler）指出，在1949年新经济刑法语境下，违反秩序行为与犯罪行为之间确实存在质的区别，但是随着法制发展，质的区别说已经不能成立。刑法的核心领域保护共同体生活的基本价值，它与违反秩序行为有本质区别，必须由司法机关排他性管辖。但是在边缘领域，违反秩序行为与犯罪行为之间仅存在量的区别。
由于违反秩序行为的扩张，实定法制度与行政罚理论逐渐产生分离。违反秩序行为不仅包括行政犯行为，还包括部分刑事犯行为，1949年新经济刑法之下的“秩序违反行为=行政犯”、“罚款=行政罚”的等式再难以成立。《违反秩序法》虽然在基本架构和具体规则上大体沿袭了1949年新经济刑法，但是在处罚范围上突破了行政犯的界限。行政罚概念中的“行政”，本质上是指处罚对象的违反行政性，而非处罚机关的行政性，因而当实定法上的违反秩序行为大幅扩张之后，罚款已经不再是行政罚。时至今日，在德国行政法、刑法的学术著作中，很难见到再将罚款视为行政罚的论述，行政罚概念逐渐式微。当下，以实定法为基础的“犯罪+违反秩序行为”的二元处罚体系已经确立。这一体系的理论基础不是违法行为的性质区别论（行政犯还是刑事犯），而是处罚种类（罚款还是刑罚）以及与此相对应的处罚主体、处罚程序区别论。
综上所述，在德国，行政罚概念经历了确立、发展与衰落的过程。行政罚概念由戈尔德施密特提出，经由沃尔夫、埃伯哈德·施密特等人的发展，第二次世界大战后在实定法上开花结果，又随着实定法的发展而逐渐衰落。但是，行政罚的概念却始终保持一贯性：行政罚概念的起点是行政犯，行政罚是对违反行政义务的行为科处的处罚。行政罚概念的衰落也不是因为这一概念本身遭遇理论危机，而是实定法的发展超越了当初的学理主张 。
三、行政罚概念在日本的继受与演变
行政罚理论在德国形成后不久便传入日本。美浓部达吉对行政罚概念和理论进行了系统性论述，构建了“行政罚=行政刑罚+行政上的秩序罚”的经典体系。第二次世界大战后，这一理论体系被田中二郎继承并完善，时至今日仍有重要意义。
（一）行政罚概念在日本的继受
在明治时期的西法东渐中，行政罚概念在日本落地生根。最先将戈尔德施密特的行政罚概念引入日本的是佐佐木惣一，但真正对行政罚理论展开系统性论述的，则是另一位重要公法学家美浓部达吉。在美浓部达吉看来，行政罚与行政上的强制执行都是确保公法上的义务得到履行的重要手段。他指出，作为确保公法义务得到履行的权力手段，“一方面有面向未来的、强制履行义务的强制执行手段，另一方面有面向过去的、对违反义务行为进行制裁的行政罚手段”。而所谓行政罚，就是“国家或者公共团体，对违反行政法上的义务的行为，基于一般统治权而向人民科处的作为制裁的处罚”，既包括刑罚，又包含过料（罚款），而被科处行政罚的不法行为则被称为行政犯。关于刑事犯与行政犯的区别，美浓部达吉求助于道德标准。他认为，刑事犯是违反了无需国家命令的、人民作为社会成员必须遵守的道德本分的行为，而行政犯则是违反了国家出于行政目的而发出的命令或禁止的行为。
美浓部达吉对秩序罚概念也作出明确定义。秩序罚被认为是“对于人民的违反义务行为科处的作为制裁的刑法上刑名以外的处罚”，它在法律上的表现形式就是过料（罚款），而根据处罚目的的不同，秩序罚可以被分为维护私法秩序的“民事上的秩序罚”，为了诉讼程序秩序的“诉讼法上的秩序罚”以及为了维护行政秩序的“行政上的秩序罚”。由此，美浓部达吉为日本法构建了“行政罚=行政刑罚+行政上的秩序罚”的经典理论体系：行政罚被认为是国家对违反行政义务的行为科处的法律制裁，其外延包括刑罚以及秩序罚。不过需要注意的是，美浓部达吉虽然热衷于探讨行政罚与刑事罚的区别，却并不在意行政刑罚（行政犯罪）与行政上的秩序罚（一般行政违法行为）的区分。这是因为，美浓部达吉一贯主张构建统一的行政罚法，在他的理论体系中，行政刑罚与行政上的秩序罚之间仅仅是形式上的差别，二者应当适用同样的法规范。即使是行政犯罪行为，也不应无条件地适用刑法总则等刑事法律规定，而应该与一般行政违法行为适用同样的法律规则。
（二）行政罚理论的发展与完善
美浓部达吉的行政罚理论同样遭到了不少批判，反对论者对行政犯与刑事犯的区分可能性提出质疑。刑法学者宫本英修否认行政犯与刑事犯之间具有质的差异。在他看来，所谓行政犯也是侵害法益的行为，只是这种犯罪类型相对较新，法律规定较为复杂，但是其与刑事犯并无本质区别。刑法学者八木胖认为，刑事犯与行政犯之间确实存在一定差异，但是这种差异仅仅在于行政犯的反道德性、反社会性不易被一般国民察觉。在他看来，行政犯罪同样具备反道德性、反社会性，在这一点上，其作为刑法上的犯罪行为，与刑事犯并无差异。另外，对行政犯与刑事犯之区分持否定态度观点的学者，同时也反对美浓部达吉所主张的行政犯可以不适用刑法规范的观点，他们认为，在法律没有明文规定例外的情况下，所有犯罪行为都应适用刑法确定的原理与规则。
第二次世界大战后，美浓部达吉的行政罚理论体系基本得到继承，但是其所主张的行政犯可以不适用刑法规范的观点遭到主流学界抛弃。作为第二次世界大战后初期行政法的代表性学者，田中二郎继承了美浓部达吉行政罚的理论建构。他认为，行政罚是对行政上的违反义务的行为，基于一般统治权科处的作为制裁的罚的总称，被科处行政罚的不法行为即为行政犯，而对行政犯科处行政罚的国家作用即为行政处罚。田中二郎提出了“行政处罚”这一新的概念，这是美浓部达吉并未提及的概念，然而“行政处罚”概念的“行政性”的核心关键仍在于被罚行为在性质上的违反行政义务的特性，而非科罚主体和科罚程序的行政性，因而田中二郎的行政罚理论体系与美浓部达吉并无本质上的差异。
在田中二郎的理论体系中，刑事犯与行政犯的区别同样在于二者的道德性：刑事犯是违反无需法律规定的社会生活中当然的道德本分的侵害法益的行为，行政犯则是违反了行政上的命令禁止的不法行为。值得注意的是，田中二郎还进一步论述了如何区分行政刑罚（行政犯罪）与行政上的秩序罚（一般行政性违法行为）的问题。田中二郎将违反行政义务的行为分为两类：其一，直接侵害行政上的目的进而侵害社会法益的行为；其二，间接的有危害行政秩序之可能性的行为。在他看来，前者是反社会性的行为因而应当科处刑罚，而后者仅是义务懈怠行为，原则上科处秩序罚即可。由此，田中二郎完成了刑事犯与行政犯、狭义的行政犯与一般行政性违法行为的界限划分，填补了美浓部理论体系中狭义行政犯与一般行政性违法行为的区别标准的理论空缺。
由美浓部达吉建构并由田中二郎完善的行政罚理论体系被保留至今。值得注意的是，第二次世界大战后日本公法学在传统的行政罚概念之外又出现了一个新的概念范畴——行政制裁。随着第二次世界大战后经济社会的快速发展，行政罚不足以应对复杂多变的不法行为，因而，课征金制度、加算税制度、公开违法信息等新型行政手段开始出现并迅速扩张。面对实定法上的这种变化，学界出现了使用“行政制裁”作为上位概念来统合行政罚和其他新手段的现象。行政制裁概念的内涵与外延在不同学者的著作中存在一定的差别，然而其核心要素并无本质不同，行政制裁被认为是对违反行政义务的不法行为科处的法律制裁，其外延除包括传统的行政罚外，还包括第二次世界大战后实定法上出现的新的确保行政义务履行的手段。由此不难看出行政制裁概念与行政罚概念在逻辑上的一贯性：行政罚概念与行政制裁概念的“行政性”都在于作为处罚对象的不法行为的违反行政性。不论是行政罚概念还是行政制裁概念，其“行政性”并非体现在科罚主体或科罚程序的行政性，而是表现为被罚行为在性质上的违反行政义务的特性。因此可以认为，行政制裁概念处于行政罚概念的逻辑延长线上，二者拥有相似的问题意识 。
四、从“行政罚”到“行政处罚”：中国法上的概念变迁
伴随清末修律运动，行政罚概念传入中国。在民国时代的行政法著作中，已经可以看到对行政罚概念及相关理论的论述。这一时期的行政罚基本沿袭了德日公法学的行政罚理论。然而新中国成立后，在苏联法学的强烈影响之下，行政处罚代替行政罚，逐渐成为我国行政法学上的重要概念。
（一）民国时期的行政罚概念
清末，立法者在仿效日本法的基础上，在刑法之外单独制定了《违警律》。违警罚、行政罚等概念也于同一时期传入我国。《违警律》所定者，“乃因不遵违警律而成罪之行为与可于此行为之罚。名其罪曰违警罪，以与刑事罪（即普通犯罪）相区别。名其罚曰违警罚，以与刑事罚（即普通刑罚）及警察之外之行政罚相区别”。由此可知，在当时看来，违警罚是对违警罪的处罚，属行政罚的一种。
进入民国时期之后，学界对行政罚概念有了更加深刻的理解。这一时期的行政罚概念深受日本法的影响，其中美浓部达吉早期的理论建构之影响尤甚。被誉为“中国行政法学之父”的钟赓言对行政罚的界定与理解，与美浓部达吉的理解如出一辙。他认为，刑事犯与行政犯有本质区别，“刑事犯罪，乃一种之罪恶，不容于共同生活，故不得不加以惩罚，以此为其观念之要素者也。行政犯则异是，其受罚之原因，惟在违反国家之命令或禁止之一事耳”，而对行政犯科处的处罚即为行政罚。赵琛对于行政罚的界定与钟赓言基本一致，范扬也同样认为，行政罚（Verwaltungsstrafe）即对义务人就行政上义务之违反所科的处罚。
由此观之，在借鉴日本法理论的基础上，民国时期的行政罚概念已经相对成熟并且具有相当的稳定性。行政罚概念之理解，与德国法、日本法上的行政罚概念具有明显的一贯性。一方面，行政罚概念是从其处罚对象之性质来理解的。行政罚概念的起点是行政犯，行政罚是对行政犯科处的制裁。从戈尔德施密特、美浓部达吉到钟赓言，不同时期不同学者对行政犯与刑事犯之区别的主张虽然有异有同，但是，“行政犯—行政罚”之理解范式从未改变。另一方面，行政罚概念与处罚机关、处罚程序并无直接关联。行政罚概念之行政性，并非是指科罚主体、程序之行政性。行政刑罚、由法院科处的秩序罚等虽非由行政主体科处，但是毫无疑问属于行政罚的概念范畴，只要其属于对违反行政义务行为的制裁，便符合行政罚之定义。
（二）新中国的行政处罚概念
新中国成立之后，我国法制建设和法学研究进入了以苏联法学为师的时代。20世纪50年代翻译的苏联行政法著作中并没有行政罚或者行政处罚概念，然而却有与之相关的行政强制和行政处分的内容。所谓行政强制，是指“不通知法院而由有全权的国家管理机关直接行使的强制”，既包括警告、罚款、劳动改造和没收等行政处分的办法，也包括强制治疗、强制检查、征收、人身拘留等社会保护的办法。所谓的行政处分，是当公民、机关、团体或者公职人员违反行政法规时，由国家管理机关当局（公职人员）给予的处分。由此定义不难看出，其所谓行政处分与目前学界理解的行政处罚密切相关，类似于行政处罚（针对一般公民的处罚）与行政处分（针对公职人员的处分）的结合体。对此概念稍加分析便可发现，苏联法下的行政处分概念与德日公法上的行政罚概念有着本质区别。
一方面，在苏联法语境下，行政处分之处分权由行政机关掌握。行政处分之科处，不通知法院而由有全权的国家管理机关直接行使，行政处分的科处机关恒定为行政机关。其处分种类集中于警告、罚款、没收等处罚方式，不包括狭义的刑罚。而德日公法上的行政罚并非必然由行政机关科处，其外延也不限于警告、罚款等处罚方式。无论是行政机关科处的秩序罚还是司法机关科处的刑罚，只要其处罚对象是违反行政义务的行为，便符合行政罚的概念。相反，如果是对自然犯科处的法律处罚，无论其科罚主体是谁，都不符合行政罚的概念。
另一方面，更为重要的是，苏联法语境下的行政处分，其制裁对象并非德日行政罚意义上的违反行政义务之行为，而是社会危害性较小、尚不足以科处刑罚的行为。诚然，在苏联行政法著作中，界定行政处分概念时的确出现了“违反行政法规”这样的字句。但是众所周知，苏联刑法采取实质性概念的犯罪定义，犯罪的最主要的、最本质的要件之一就是作为或不作为的社会危害性。“常有这种情况，所实施的某种行为，虽然符合刑事法律所规定的某种犯罪构成的形式要件，但在实质上，这种行为并不能被认为是危害社会的，因而也就不能被认为是犯罪行为。”在苏联法学中，犯罪是具有严重社会危害性的行为，而社会危害性尚不足以科处刑事制裁的行为，只需接受行政处分的制裁。“行政违法与犯罪不同，它是一种危险性较小的违法行为，所以也就无须采刑事处分。”所以，苏联法中的行政处分，其制裁对象并非德日行政罚意义上的违反行政义务的行为，而是社会危害性较小无须科处刑罚处罚的不法行为，既可以包含违反行政义务的行为，也可以包含轻微的自然犯。
受苏联法学的影响，20世纪50年代我国学者也普遍认为犯罪行为与行政违法行为之间是社会危害性的程度大小的区别。“从‘社会危害行为’这一概念的外延来说，它是要比‘犯罪’这一概念的外延广得多的。”“犯罪行为与一般违法行为都是具有社会危害性的。至于某种行为应不应该负刑事责任，就要看这种行为的社会危害程度（情节轻重）是否达到了必须适用刑事制裁的地步。”由此可知，我国在建构行政处罚制度的过程中，自始就没有受制于所谓行政犯与刑事犯相互区分的行政罚理论。无论是行政犯还是刑事犯，只要其社会危害程度较低，便属于行政处罚的制裁范围。行政机关科处制裁的不法行为，并不限于违反行政义务的行为，妨碍公共秩序、妨碍生产建设、侵害他人身体、侵害他人财产的违法行为，只要其社会危害性较小、不需要科处刑事处罚，都可以是行政处罚之对象。
改革开放后，我国法制建设和法学研究重新步入正轨。在20世纪80年代新中国的第一部行政法教科书中，正式出现了行政处罚概念：行政处罚是指“国家行政机关对违反行政管理法规的人所作的处罚”。这一定义与20世纪50年代的行政处分定义一脉相承，其中排除了针对国家公职人员科处制裁的部分，仍然保留了“国家行政机关”、“违反行政管理法规”等核心要素。实定法也持类似的见解，1979年《刑法》第13条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，同时，1986年《治安管理处罚条例》第2条也将其处罚对象界定为“尚不够刑事处罚”的行为，从该条例第22条、第23条来看，诸如殴打他人、限制他人自由、偷窃公私财物和敲诈勒索等直接侵犯公民人身和财产权利的不法行为都可以是行政处罚的对象。
时至今日，我国仍然是从处罚主体、处罚程序而非处罚对象来定义行政处罚的。一方面，从《刑法》和《治安管理处罚法》对犯罪以及治安管理处罚行为的定义来看，“情节显著轻微危害不大的”、“尚不够刑事处罚的”等仍然是区分行政处罚与刑罚处罚对象的标准。无论违反行政义务的行为还是一般意义上的自然犯行为，当情节轻微、社会危害性不大时，都可以成为行政处罚的对象，也就是我国法语境下的行政违法行为。另一方面，从实定法上的具体区分来看，情节、后果、条件、数量等量的要素仍然是区分行政违法行为和犯罪行为的关键要素。纵使一些行为不是根据情节、数额或后果等量的因素，而是根据行为本身的性质直接决定其属于行政违法行为或犯罪行为，这也并非是因为这类行为在性质上属于行政犯或刑事犯，而是因为行为本身直接决定了其社会危害性的大小。
因此，我国公法上“行政罚”到“行政处罚”的概念变迁并非单纯的用语替换，行政罚与行政处罚二者在历史形成、逻辑内涵、种类外延等方面均有差别。新中国的行政处罚概念，实际上是师法苏联的产物。在我国二元处罚体系之下，行政处罚实际上是行政机关对社会危害性较轻的违法行为科处的非刑事性的法律处罚。我国法意义上的“行政违法行为”，不仅包含违反行政义务的行为，还包含轻微的自然犯行为。
五、厘清行政处罚与行政罚之区别的意义
通过前文梳理可知，新中国的行政处罚概念与德国、日本，乃至我国民国时期的行政罚概念并不相同。二者虽然仅差一字，但是概念生成的逻辑基础、蕴含的问题意识有着本质差别。行政罚概念与行政犯概念紧密相连，二者是“一枚硬币的两面”。行政罚是对违反行政义务的不法行为科处的制裁，其“行政性”在于其制裁对象的违反行政性。与此相对，我国的行政处罚概念，其“行政性”在于科罚主体以及处罚程序的行政性，也即只有行政机关依照行政程序科处的非刑罚的处罚才是行政处罚。所以，行政罚不等于行政处罚。在德日法上，真正与我国行政处罚比较类似的，不是传统意义上的行政罚，而是目前德国法上以《违反秩序法》为核心建构起的德国版“行政处罚”制度，因为它同样不是以违法行为的性质而是以处罚的主体、程序为基础建构的。厘清这一点对于当下我国行政处罚的研究有以下意义。
（一）概念理解：行政处罚概念中“违反行政管理秩序”的意义
2021年《行政处罚法》修改前后，学界针对行政处罚的定义进行了充分的讨论。法律修改草案和修改后的法都将“违反行政管理秩序”这一要素纳入行政处罚的概念中。一些学者借鉴行政罚、行政犯的理论对这一要素展开分析。有学者指出，“违反行政管理秩序即违反行政法律规范。行政管理秩序是法律规定的行政机关与行政相对人之间的权利义务关系，是行政机关在行政管理活动中所追求的秩序”。还有学者更加直接地指出，“行政处罚作为一种拟制的违法行为，不同于刑法的自然犯，通常情况下不具有道德伦理上的可非难性，而是取决于其是否违反了一国法律所规定的行政法律秩序，是典型的法定犯”。
上述这种理解显然受到德日公法上行政罚理论的影响，将我国的行政处罚视为对违反行政义务的行为科处的法律处罚。但是这种理解并不准确。前文已述，德日公法上的行政罚概念与我国的行政处罚概念在问题意识和逻辑构成上有着本质区别，前者是对违反行政义务的行为科处的处罚，后者是行政机关对社会危害性较轻的违法行为科处的非刑罚的处罚。我国的行政处罚，其处罚对象既包含轻微的行政犯，同时又包含轻微的自然犯。违反行政义务而受到处罚的行为当然是“违反行政管理秩序”或者说“违反行政法义务”的行为，但是伤害、盗窃、猥亵这些典型的自然犯行为同样是行政处罚的对象。它们不是国家行政法律的产物，而是一种“自体恶”，这些行为无需前置行政法规范的调整。我国没有哪部行政法律法规专门规定公民不可以伤害他人或者不可以盗取他人财物，这样的规定是荒谬的，也是无意义的。因此，严格来说，这类“自体恶”行为并不是“违反行政管理秩序的行为”或者“违反行政法义务的行为”。
德日公法上对于行政罚的定义是从实质意义出发，行政罚的“行政”，是由违法行为的性质决定的，而我国对于行政处罚的界定都是从形式意义出发，其中的“行政”，是由处罚机关、处罚程序的性质决定的。因此，在形式意义界定行政处罚的基础上，引入实质意义上的“违反行政管理秩序”这一要素，本就是画蛇添足之举，更不能借鉴实质意义上的行政罚理论对其进行解释。当下德国的《违反秩序法》与传统的行政罚理论分道扬镳，实际上也是从形式意义来界定违反秩序行为的。该法并没有对违反秩序行为下一个实质定义，而是仅从形式意义上将其描述为“违法的和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为”。而我国的行政处罚概念却在形式意义之上，加入了“违反行政管理秩序”这一实质性要素，导致概念上的逻辑混乱，减损了行政处罚概念的科学性。
因此，对于“违反行政管理秩序”这一要素，最为合理的处理办法就是将其从行政处罚概念中删去，避免引起混淆。即使暂时不能将其删去，也要注意不能借用德日的行政罚概念和理论对其进行解释，不能将行政处罚的对象理解为行政犯。
（二）理论澄清：质、量区别理论的误解与澄清
在分析我国行政违法行为与犯罪行为的区别问题上，许多学者借鉴德日公法理论上的量的区别说、质的区别说以及质量混合区别说，“质与量二元区分的方法论成为传承我国传统理论与借鉴继受域外理论的连接点”。但是，由于行政罚概念与行政处罚概念是一对“貌合”而“神离”的概念，学界对于量的区别说、质的区别说以及质量混合区别说的理解存在一些偏差。
在分析行政违法行为与犯罪行为的区别时，不少学者都会提到戈尔德施密特。例如，陈兴良教授在论及质的区别理论时，便以戈尔德施密特的行政刑法理论为参照。王莹教授在论述行政违法与犯罪的区别时，同样从戈尔德施密特的质的区别论谈起。严格来说，这样的观点是不准确的，戈尔德施密特笔下的行政罚不是我们理解的行政处罚，戈尔德施密特最初的构想是设置专门的行政刑法典将行政犯和刑事犯做分别规定，他不是在论述违反秩序行为与犯罪行为的差异，而是在分析行政犯与刑事犯的差异。早期的其他学者同样如此，他们笔下的区分标准虽然各有不同，但都是关于行政犯与刑事犯之区别的分析。可能是由于行政罚概念与行政处罚概念在文字上十分接近，一些学者将德日行政罚等同于我国的行政处罚，结果造成张冠李戴的理论误用。同样，日本法上美浓部达吉、田中二郎等学者的主要关注点也是行政犯（行政罚）与刑事犯（刑事罚）的区别，直接将其嫁接在我国行政违法行为与犯罪行为的区别问题上也是错误的。
在德国，秩序罚与刑罚的区分在纳粹时期才真正出现，在第二次世界大战后经济刑法改革中才真正得到重视。在日本，行政刑罚与行政上的秩序罚的区分也是在田中二郎等第二次世界大战后行政法学者那里才得到重视。因此，关于行政违法行为与犯罪行为的区分，在德国，真正可供比较的对象应当是基于第二次世界大战后实定法上的“行政处罚”制度而形成的质量混合区别说等理论。在日本，可供比较的对象应当是田中二郎等学者论述的行政刑罚与行政上的秩序罚的区别理论。
需要注意的是，德日法的上述理论虽然具备比较法的研究价值，但是不能直接用这些理论来解释甚至指导我国行政违法行为与犯罪行为的区分。这是因为，一方面，从前文分析可以看出，第二次世界大战后德国法上出现的量的区别说、质量混合区别说，是在实然意义上对违反秩序行为与犯罪行为的区别进行描述，而非学理上的绝对区分标准。这些理论只是学者们对目前德国法上违反秩序行为与犯罪行为的实际区别进行的客观描述和总结，并非放之四海而皆准的绝对真理。另一方面，日本法上的区分理论相对而言十分稚嫩。在日本，关于犯罪行为与一般违法行为之区别的学理研究并不活跃。日本并没有像德国那样的完整的“行政处罚”制度，即使对于轻微的行政违法行为，立法者也倾向于对其规定刑罚，罚款的适用范围极其有限。因此，直接借鉴外国法理论来解释甚至指导我国行刑区分问题的做法并不可取。新中国成立初期，行政处罚就已存在，并非继受德日法的产物，对于我国行政违法行为与犯罪行为区别问题的探讨，还需立足于我国的法制发展实践。基于前文概念史的分析，将我国行政违法行为与犯罪行为的实然区别概括为社会危害性的量的区别似乎更为准确。
（三）制度比较：谨慎对待德国的“行政处罚”制度
在避免理论误解的同时，也要注意防止制度层面对实定法规则的误解。《行政处罚法》修改之后，如何理解和适用该法成为学界的研究重点。在这一过程中，一些学者通过对德国《违反秩序法》的比较考察，提出了许多对我国行政处罚的理解和适用颇为有益的见解。但需要注意的是，现行法上以《违反秩序法》为基础建构起来的德国版的“行政处罚”制度脱胎于1949年新经济刑法，而1949年新经济刑法是行政罚理论在经济刑法领域实定法化的产物，虽然《违反秩序法》在处罚范围上突破了行政犯的界限，但是它的基本架构和具体规则仍然沿袭了1949年新经济刑法，因而现行法上的“行政处罚”制度仍然带有行政罚理论的色彩，其中不少规则的法理基础都在于行政罚理论。与此相对，我国的行政处罚制度并没有这样的理论背景，如此一来，德国《违反秩序法》的一些规则是否能为我国行政处罚所借鉴不无疑问。
一方面，《违反秩序法》规定了处罚裁量主义、自由刑变更禁止、处罚法人等不同于刑法、刑事诉讼法的处罚规则，这实际上是受到行政罚理论影响的结果。《违反秩序法》上的这些规定源自1949年新经济刑法，在当时看来，违反秩序行为就是行政犯，对其施加的处罚是一种行政罚，也就是一种确保行政义务履行的手段，因此这种处罚可以适用于法人，处罚权限的发动也可以交由行政机关进行自由裁量。另一方面，即使是《违反秩序法》中关于违法性、故意、过失等与刑法、刑事诉讼法相同或相近的规定，在法律适用的具体过程中，仍然可能存在基于行政罚理论而产生的特殊理解与应用。例如，有学者指出，由于违反秩序行为多与行政秩序相关，因而被害者承诺等无法成为阻却违法性的正当事由。
由此可见，虽然德国《违反秩序法》具备一定的比较价值，但是不能简单地采取“拿来主义”策略。比较法的研究需要更加精细化的作业，需要考察实定法规则背后是否具有行政罚的理论背景。在这一点上我国行政处罚的研究仍有不足，往往没能注意到德国《违反秩序法》之后的行政罚理论背景。以处罚裁量主义为例，有学者在对德国等大陆法系国家的“行政处罚”制度进行考察的基础上，主张我国行政处罚也应当确立便宜主义原则，“在便宜原则的统制之下，处罚即可以进行‘合义务裁量’——对于具有可罚性的行为基于特别考虑可以放弃追究及处罚”。需要注意的是，德国《违反秩序法》之所以允许对违反秩序行为采取处罚裁量主义，正是因为受到行政罚理论的影响。违反秩序行为当初被限制在行政犯的范畴之内，对违反秩序行为的处罚被认为是一种行政罚，即行政机关自行确保行政义务履行的手段，在性质上与行政强制执行无异，因而行政机关可以根据行政目的自行决定是否启动处罚程序，而以处罚自然犯为主的刑法仍然坚守起诉法定主义。与此相对，我国行政处罚对象中包含伤害、盗窃、猥亵等大量“自体恶”行为，这部分行为是否也可以适用处罚裁量主义不无疑问。对于行政处罚中自然犯行为的处罚是否可以适用裁量主义，法理基础又在哪里，仍需要进一步分析，德国法在这一问题上很难提供真正有价值的启示。
总而言之，行政处罚是一个具有较浓中国意味的概念，它与德日法上的行政罚并不相同。行政罚是对违反行政义务的不法行为科处的处罚，其“行政性”在于其制裁对象的违反行政性。行政处罚是行政机关对轻微违法行为科处的非刑罚的处罚，其“行政性”在于科罚主体以及处罚程序的行政性。因而不能将行政处罚与行政罚等而视之，更不能将行政罚理论直接嫁接在行政处罚上。目前德国法上以《违反秩序法》为核心建构起的德国版“行政处罚”制度与我国行政处罚类似，具备一定的比较法研究价值。但也要注意，不能直接用德国法上违反秩序行为与犯罪行为的区分理论来解释甚至指导我国的区分问题，也不能不加辨别地参考德国法的实定法规则。