作者 简介：程皓楠，中国人民大学法学院博士研究生。文章来源：《财经法学》2024年第2期，转自财经法学公号。 注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
尊重行政的首次判断权意味着行政诉讼的上诉审类似性。行政诉讼制度建立初期，公法权利体现为不受非法侵害的自由，由相对独立的机关审查并撤销违法的行政行为即可维护秩序、保障自由，但权利保护理念的高扬与公法权利内涵的扩张使得法院不能止步于行政行为的合法性审查，尊重行政首次判断权不复是一种内嵌于诉讼构造中的先验性诫命，而是尊重行政权判断优势的个案考量。首次判断权的最小行使单位是行政行为的理由，法院是否要在其他理由上进行替代性判断取决于权利保护实效性的要求、法院的事实发现能力以及行政裁量余地。可以依据诉讼类型分类讨论行政首次判断权的展开：撤销诉讼以行政行为为中心，排除违法行政行为即可保护原告的自由，变更行政处罚判决只能是一种极个别的例外情形；给付诉讼则聚焦于法律关系，服务于实体公法权利的实现，因此要为尊重行政的首次判断权提供更实质的理由，这通常是行政在事实调查上具有不可替代的优势，或保有无法进一步压缩的裁量。
引言：行政首次判断权的问题所在
尽管“行政的首次判断权”所描述的问题也存在于德国法上，但该术语是由日本学者田上穰治、雄川一郎、田中二郎等人在课予义务诉讼和预防性不作为诉讼的容许性争议中正式提出的。这一概念被引介入我国后也在学术讨论和司法实务中被频频提及。然而，其内涵与功能并不清晰，因而引发种种困惑：有时行政的首次判断权同司法权的事后性划等号，用以否定给付诉讼尤其是预防性诉讼的容许性。那么给付诉讼以及反信息公开诉讼在实定法上的确立是否会使得该理论丧失意义？如果不会，该理论又将如何影响给付诉讼的裁判？有时行政的首次判断权又被用以描述司法权的有限性，进而否定法院的代替性判断。那么，尊重行政的首次判断权又是否只是尊重行政裁量的同义反复？又如何同实质性解决行政争议的诉讼目的相协调？如是种种都要求对行政的首次判断权展开更深入的探讨。本文拟结合作为我国行政行为理论与行政诉讼理论始源之一的德国学理，探讨行政首次判断权理论的实质与基础、构造与边界，并结合实定法规范探讨尊重行政首次判断权在我国行政诉讼中的展开。
二、行政首次判断权的实质
需要明确的是，尽管同司法权的事后性及行政裁量都存在概念与功能上的亲近，但行政首次判断权的概念绝非赘余或同义反复。行政首次判断权理论描述的问题既不是司法审查的时机，也不是司法审查的范围，而是行政诉讼的上诉审类似性。
（一）行政行为同行政裁判之间的同质性
首先从对行政首次判断权的界定入手。雄川一郎提出“行政机关具有以行政行为对某种法律关系进行调整的权限，意味着这种行政法律关系的形成与确认，一般而言应当首先由行政机关以行政行为来进行，而非法院的判断”。这种界定将行政法律关系的首次调整权交由行政机关以行政行为来进行，法院的任务不是对有争议的法律关系进行首次调整，而是对行政机关的首次调整结论进行复审。这可以同我国最高人民法院的界定相印证，即尊重行政的首次判断权要求“对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查”。因此，行政诉讼或者司法审查就具有类似于上诉审的特征。
对行政诉讼上诉审类似性的论述可以追溯至奥托·迈耶（Otto Mayer）。迈耶的理论中，行政机关的行政行为与行政法院的判决之间存在很强的同质性。这一方面体现为行政行为同司法判决都是“向人民就什么是个案中的法（所为）的高权宣示”。行政判断同法院判断一样，都是将所认定的事实涵摄（或等置）入法律规定的法适用过程，行政行为的存续力类似于司法判决的确定力，只能经由特定程序废除，在被废除前自行生效。只不过在行政判断中存在更广泛的、应予尊重的裁量。这种构造使得行政行为与行政程序也具有一种具体化的功能，即承接并执行立法者的意志，将抽象的法具体化为个案中的适用结论，法院的法律适用权并不排他，甚至要在行使次序上让位于行政。而另一方面体现为行政裁判究其本质更接近于行政系统的自我纠错。行政裁判是一种“司法形式化的”行政活动，与行政行为没有本质差异。从当时裁判机关的组织和人事上来看，行政法院被划归入行政组织，行政法院与行政机关之间的机构分离仅限于较高层级，在较低层级中行政程序和行政争议解决程序往往仍彼此纠缠，由行政官员兼任行政法官的情形在较小的州中仍然常见。从当时的裁判程序来看，行政裁判并未完全建立起两造平等的、当事人主导的、对抗性的诉讼程序。南德地区在相当长的时间里受法国法影响，不承认国家可以作为被告，因此行政救济程序欠缺对抗性，与民法上的诉（Klage）相区别，如《巴伐利亚邦行政法庭法》（BayVGHG）将行政法院的救济命名为“异议申诉”（Beschwerde），并将行政法院的终审结论命名为“决定”（Entscheidung）而非“判决”（Urteil）。相较之下，北德地区虽然受格贝尔（Carl Friedrich von Gerber）与拉班德（Paul Laband）的国家法人理论影响，将行政机关作为法人的机关与公民相对置，行政法院的救济程序更具两造对抗的特性，但行政法官往往也被授予独立的调查取证权来查明事实，具有更浓郁的职权主义色彩。
（二）“争议处理” 作为区分基准
既然同为高权机关在个案中进行的法宣布，哪些事务应由行政机关以行政行为进行，哪些事务又应由行政法院以行政裁判进行？迈耶与弗莱纳（Fritz Fleiner）将行政争议事务（Verwaltungsstreitsachen）分为原初性的行政争议事务与事后性（nachträglich）的行政争议事务，分别对应原初性的行政司法（Verwaltungsrechtspflege）与事后性的行政司法，也分别对应行政机关与行政法院的管辖范围。原初性的行政争议事务是 “个体在个案中的权利义务究竟是什么”，高权机关或者依公民申请而发动权限，或者依职权发动权限，此即原初性的行政司法，通常由行政机关以行政行为进行。不服原初性行政司法中的决定就会产生事后性的行政争议，即“初次处理（即行政行为）是否合法有效”，对这一争议的处理通常由行政法院以上诉审（Berufung）或复审（Revision）的方式进行，即对被诉行政行为中涉及的事实问题与法律问题进行全面审查或仅对其涉及的法律问题进行法律审。行政诉讼中的一审实际上相当于其他诉讼中的上诉审，这是行政诉讼区别于其他诉讼的特殊性所在。在行政机关被授予首次判断权的范围内，请求行政法院进行首次判断的起诉就会因缺乏权利保护必要性而被移交回行政机关。
这与当时普鲁士的立法相一致。1875 年颁布的相关法规范以程序的 “争议性” 为基准，将非争议性程序中的判断权委诸行政机关，将争议性程序中的判断权委诸行政法院。此处的“争议” 指的显然是事后性的行政争议，因为1876 年与1883 年先后颁布的两部管辖权法律中以列举的方式逐一说明在济贫、学校、道路等22 项事务中的管辖机关及不服决定时的起诉要件，这既是以列举主义的方式明确行政诉讼的受案范围，也是进行事务领域的机构分工，将行政法院的管辖权约束在对事后性行政争议处理的范围内。而行政法院处理争议的方式通常仅限于撤销有争议的行政决定，无论该行政决定是侵害性的，还是对申请的拒绝。因为如果涉及“个人在个案中的权利义务究竟是什么”，那这样的判决处理的就不再是事后性的行政争议，而是原初性的行政争议。因此，以这一对概念区分行政机关与行政法院的管辖权时，就不可能容认撤销判决以外的判决类型，即使偶尔容认行政法院可以处理原初性行政争议，这也是基于行政法院作为行政机关时的“原始管辖权” 。
三、行政首次判断权的理论基础
上诉审类似性是行政诉讼的万代不移的本质还是只是特定历史时期选择与规范的塑造? 有必要对行政首次判断权的理论基础予以考察。如将行政诉讼的主要功能定位为权力监督与秩序维护，则行政诉讼的上诉审类似性就是绝对的、先验的。但如将行政诉讼的主要功能定位为权利救济，则为保障公法权利在自由防御之外的保护权能与受益权能，行政诉讼的上诉审类似性就会弱化，尊重行政首次判断权就是国家权力合理分工的要求。这种转折在德国与我国都有迹可循。
（一）服务于自由保障的秩序维护
限制与防御国家高权以保障自由曾被视为法治国家原则的核心，对应行政诉讼的权力监督、秩序维护功能。排除违法的（负担性）行政行为即可保障私人 “不受非法侵害” 的消极自由，权力监督与权利保障这对目的之间的张力并不明显。行政的首次判断权内嵌在撤销诉讼合法性审查的构造中，不言自明。二战前的德国与2014年修改《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）前的我国都比较强调行政诉讼的这一面向。
1. 服务于秩序维护的行政审判制度
“法治国家就是良序行政法的国家。”德国的法治国家原则包含主观地位秩序与客观功能秩序两个面向，前者涉及公民的公法权利，后者则涉及国家权力的分配秩序，行政审判制度是二者的一个交汇点。可以从两个角度观察秩序维护、自由保障的目的对行政审判的要求。
就公法权利而言，传统认识具有以下两个特点。其一是公法权利对实定法规范的强烈依赖。个体自由与权利并未被理解为先于国家的自然权利或者可以约束立法者的基本权利，而只是现行法秩序的创造，公法权利要从实定法的内容和立法者的意志中导出， 如耶利内克（Georg Jellinek）将“现行法秩序所明确或默示认可的个人利益”视为公法权利的判断基准，布勒 （Ottmar Bühle）又额外增添了“法规范的强制性”这一判断要件。其二是公法权利内涵的狭窄，仅被消极地理解为人身与财产不受侵害的自由。尽管在19 世纪末出现了一系列保护劳工、社会保险、济贫补贴方面的立法，《魏玛宪法》甚至规定了不少社会经济性基本权利，但这更多被视为一种基“国家理性”的政策或一种纲领性的国家目标，公民不能借此向国家主张给付与授益。既然公法权利依附于法规范，是免于违法干预的自由，那不违反实定法规范的行为就不会侵害权利，撤销违法的干预即可恢复受损的法秩序并实现包蕴其中的公法权利，侵权性的判断就会被违法性的判断吸收，保护权利的目的可以借助维护法秩序顺带实现。
就国家权力分配秩序而言，权力的区分与分离被视为保障“国家权力行使可测度性” 的必要措施。但此时强调的是立法权与执行权的分离，分别对应国家意志的形成与实现，而司法权（Justiz）同行政权都是执行权的组成部分。执行权需要服从于法的统治。迈耶认为依法律裁判的司法权可堪模板，因此一方面通过法律优位、法律保留及法律的法规创造力构成的法治三原则向行政权提出依法律行政的要求，另一方面模仿司法裁判提炼出行政行为这一概念作为行政权的行使方式。至于行政权与司法权的关系，尽管普遍承认为预防和矫正行政违法需要对行政权予以监督和控制，但这种控制应如何进行，则存在以贝尔（Otto Bähr）为代表的普通法院管辖与以格奈斯特（Rudolf von Gneist）为代表的行政法院管辖这两种迥异的方案。这两种方案的核心区别并不只是法官的中立性与独立性，更多恐怕在于对行政审判功能的定位。贝尔认为，行政与司法分离的意义不仅在于分工原则，更是因为 “由此获得的司法对行政的管辖是法治国家的本质性条件”。作为原告的公民和作为被告的行政机关是平等的两造，行政审判就同民事诉讼一样，是服从于权利实现的、真正的诉讼。只不过因为公法权利主要是消极的自由且依附于实定法规范，权利的保护可通过违法性审查而实现。而格奈斯特则主张行政审判应当是 “由不属于司法机关的特别行政机关（行政法院）以普通法院的方式建立，以类似于普通法院的程序 （行政争议程序）进行争议解决活动”，此时行政审判就不能被视为由独立第三方主持的两造对审的诉讼，而只是行政权内部的自我纠错，一种“通过形式性对抗性程序强化了的异议申诉”，如果开启这一程序的公民因违法行为被排除而受益，那也只是顺带性的。
格奈斯特的方案最终成为普鲁士近代行政审判制度所立基的原理，固然是因为该方案避免了使行政权丧失独立性的诟病，予以行政权更强尊让而博得二元制下实权君主的青睐，但不可否认的是，由具有一定独立性和权威的机关以类司法的程序进行合法性审查并撤销违法行为即可满足法治国家的要求，私人的公法权利（主要是自由与财产）可经由法秩序维持而得到保护，作为司法机关的法院与真正的诉讼程序显得并不那么要紧。
2. 对行政首次判断权的绝对尊重
此时行政审判的上诉审类似性或者说对行政首次判断权的司法尊重就是题中之义，因为究其根本，行政法院在组织和人事上的分离与独立、公民在裁判程序中的参与和对抗充其量只是使行政裁判成为一种更公正、更容易为人信服的监督手段，正所谓 “行政裁判是为了使因受政治影响而腐败的诉愿程序重新转化为完全独立于政治影响的形式而实施的一种变革”。区分行政机关与行政法院各自的管辖权就与国家权力的分配无关，只是出于机构分工以提高效率的考量。行政诉讼客观法律监督的功能同行政诉讼上诉审类似性之间的连结在近代日本行政法中也有体现，美浓部达吉同样认为行政审判只适用于对公正有较强要求以至于需要引入独立第三方以进行合法性审查的情形，而抗告诉讼自然是一种以行政行为存在为前提的复审。以事后性作为司法权界限的观点在二战后仍保有影响，妨碍课予义务诉讼及预防性诉讼的建立。
同样地，我国1989年制定的《行政诉讼法》格外强调行政诉讼的权力监督功能，行政诉讼的上诉审类似性被包蕴在“具体行政行为合法性审查”原则（1989年《行政诉讼法》第5条）中。通说认为，该原则划定了司法审查权的内容与边界，即限于“具体行政行为”而非 “抽象行政行为”，限于“合法性审查” 而非“适当性审查”。值得注意的是，通说对该原则的解读还包含着一种意味深长的前理解，即将法院对行政诉讼的审理与法院对行政行为的合法性审查划等号，被诉行政行为合法与否得到判断，法院审理即告结束，涉案法律关系如何调整，则交由行政权决定。这种前理解来自行政法作为权力监督法的功能定位，如若认为行政法与行政诉讼的功能主要在于经由规范行政权的行使而维护人民权益，那借履行判决排除违法拒绝履行或不予答复形成的法状态就足以实现该功能，此时私人诉求也能因为判决重作而得到部分实现，至于未能实现的部分，就不在行政诉讼功能范围之内。这也就能解释，为何履行判决的适用对象在很长一段时间内都被认为仅限于不予答复这种不行为，以及为何其审理模式与判决要件也曾被认为是围绕行政行为的合法性展开，同撤销判决并无质的不同。
（二）服务于权利保障的权力分配
权利保障理念的高扬使得秩序维护不复是行政裁判的首要功能，而公法权利在侵害防御之外新发展出的干预请求与授益请求功能又使得法院不能止步于行政行为的合法性审查，否则不足以实现权利保障。基于此，对行政首次判断权的司法尊重不复是一种内嵌于行政诉讼构造中的先验性诫命，而是基于权利保障实效性的个案考量。这一转折在德国法上体现为二战后行政审判制度的司法化变革。我国虽未发生类似的断裂与革新，但2014年修法与2015年的《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》（以下简称2015年《行诉法解释》）促进了诉讼类型化，为行政首次判断权理论基础的转变提供契机。
1. 服务于权利保障的行政诉讼制度
在德国，二战后各占领区依据1946年第36号《军政府法令》（MRVO）设置的行政法院具备真正法院管辖的所有特征，包括法官在人员和事务上的独立性、维护所有参与人法定听审的司法形式的程序，《基本法》及后续的《行政法院法》则将行政审判划归司法权，并接受了英占区与美占区行政法院法令中新增的诉讼类型，在《行政法院法》第42条与第113条中规定了同撤销诉讼相并列的课予义务诉讼，使得行政法院可以同民事法院一样作出所有的三种类型的判决。行政法院在管辖方式和判决类型上实现了司法化。这可以说是对贝尔司法型法治国理念的接续。“德国新建的行政管辖的知识祖先既不是汉斯· 凯尔森，也不是鲁道夫· 冯· 格奈斯特，而是奥托·贝尔。我们选择了司法国家的解决方案，通过司法诉讼实现法治国家。”司法权有别于立法权和行政权，其合法性立基于以一种追溯性的、个体化的方式保护私人权利，也就是保障个人自决的实现，因此行政法院的司法化标志着行政诉讼的主观化，即行政诉讼的功能焦点从法秩序维护移转到权利保护，两种功能之间的主从关系发生了颠倒。
而在我国，虽然行政诉讼一直被划归司法权，但2014 年的修法也对行政诉讼的目的作出了以下两点调整：其一是明确了行政诉讼 “解决行政争议” 的功能；其二是删去 “维护和监督依法行使职权” 中的 “维护”，增强法院的中立性。这促使权利救济的目的与争议解决的目的凸显出自身的独立性与重要性。2014年针对判决类型的修法与2015年《行诉法解释》中针对履行判决与给付判决作出要件的说明，可以视为 “单向度的 ‘行为诉讼’ 转向多向度的 ‘关系诉讼’”的标志，也可视为对诉讼目的与功能变迁的回应。
这是因为公法权利在两个方面都发生了转变。一方面，纳粹统治与残酷战争的教训催使自然法思想回潮，基本权利构成对立法者的拘束，这打破了公法权利对实定法的依赖。基本权利不是实定法秩序的创造物，相反，实定法秩序要依托对基本权利的保障而获得正当性。并且基本权利作为一种客观价值秩序对国家权力的行使提出要求。既然权利的存在不完全依附于实定法，则侵权性判断就不能被违法性判断完全吸收。而另一方面，社会利益与社会力量的分化促生了越来越多的对私人自由的非国家侵害，个人的生存越来越仰赖国家的给付与照顾，国家与社会之间的界限正在变得模糊，国家通过法律更加积极地形成与塑造社会。公法权利在排除非法侵害之外还衍生出请求保护和授益权能。所谓请求保护权能，指由于对自由权的威胁越来越多来自第三人和自然力引发的灾害，自由权在防御功能（Abwehrfunktion）外的保护权能（Schutzfunktion）逐渐凸显。保护请求权与国家保护义务作为一般法理在我国的规范与学说上也得到容认，呼应 “国家尊重和保障人权”[《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第33条第3款]要求，第三人的要求干预或请求保护的公法权利崭露头角。所谓请求授益权能，主要指以生存保障、福祉提高为内容的生存权。在德国，自由权作为分享请求权的面向同社会法治国原则结合，弥补了《基本法》在社会基本权利方面的留白。在我国，尽管《宪法》上规定的劳动权（第42条）、休息权（第43条）、获得物质帮助权（第45条）、受教育权（第46条）等是否应被视为规范意义上的基本权利仍有争议，但反对者并非否定生存权的保障必要性，而是强调这类权利的实现程度受制于国家给付能力，将其委诸立法者的裁量或许更为合适。当立法者通过相关领域的专门立法为生存权的实现配置了财政、组织与程序保障时，也就塑造了私人请求国家依法授益的请求权。
2. 对行政首次判断权的相对尊重
行政诉讼权利保障功能的强化与公法权利保护权能及受益权能的凸显动摇了行政诉讼的上诉审类似性。毕竟私人的权利不只是 “不受非法侵害” 的自由，保护权能与受益权能的实现依赖于行政的积极作为，因此，至少在原告请求国家保护或授益的给付诉讼中，“对诉讼的审理等同于对涉案行政行为的合法性审查” 这一默认的前提就应当予以检讨和修正，否则无法回应原告的诉求以解决纠纷，也不能实现对原告请求权的充分救济。对行政首次判断权的司法尊重得以相对化，不复是行政审判的本质性特征，而是需要提供实质性理由证成。
这种理由通常是行政机关相对于法院的判断优势。即基于实定法的权力分配，行政机关在组织、人员、程序、权限等方面相较于法院更具事实发现或法律判断上的优势，可以更好地适用法律，因此应由行政机关首次判断，课予行政机关具体义务的判决缺乏裁判成熟性。鉴于“行政裁量的历史可以说是行政裁量日益窄化的历史……司法权借助于立法的助推，逐渐从形式和实质上加强对行政裁量的审查”，对行政首次判断权的绝对尊重就随着 “自由裁量不予审查” 一道成为历史，在不存在裁量或者裁量收缩为零的情形下，法院可以就个案中如何适用法律作出代替性判断，此时就是由法院行使首次判断权。我国《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国行政诉讼法> 的解释》（2018）（以下简称2018年《行诉法解释》） 第91条规定，履行判决的作出取决于是否 “尚需被告调查或裁量”，亦可表明对行政首次判断权的尊重不复是一个先验的命题，而是要放到个案中进行具体判断。从这个角度看，将行政首次判断权的理论基础归结于“法官恪守权力界限” “法官缺乏行政历练” “行政专业知识与经验使行政机关具有优越性”，也不能说是错误。但是，至少要在行政诉讼的上诉审类似性得以反思和修正，诉讼类型化在规范上得以容认后，法院超越合法性审查、进行代替性的首次判断才具备现实可能，才谈得上以上述理由论证法院有必要尊重个案中的行政首次判断权 。
四、对行政首次判断权的司法尊重
既然对行政首次判断权的司法尊重只是缓和而非消弭，那就仍有必要研究这种司法尊重在当下法秩序中的展开。以下首先探讨首次判断权的载体，这是司法尊重的对象，然后考察有哪些因素影响尊重的强度，构成司法尊重的边界。
（一）司法尊重的对象
既然尊重行政首次判断权通常是因为案件中仍保有行政的调查与裁量余地，那尊重行政首次 判断权是否就等于尊重行政裁量? 行政的首次判断权是否因此退化为一种概念上的阑尾? 这就有必要探讨在提及 “尊重行政的首次判断权” 时尊重的到底是什么。
行政判断是一个法适用的过程，大致包含四个步骤：案件事实的调查与确认，法规范选择与解释，将事实涵摄（或等置）入法规范，法律效果的选择。所选择的法律效果经由行政行为外部化，也就是说行政行为是对判断结论的宣布与实现。理由（Begründung / Gründ） 则是行政判断过程与行政行为之间的连结，可以分为（事实）证据采信理由、（法律）依据选择理由与行政裁量理由。其中行政裁量理由最为重要，因为这是对行政机关行使裁量权时着眼点和个别基准的展现，行政机关据此说服相对人，法院据此审查行政裁量。同一行政行为可能由多个裁量理由支持，举例而言，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第72条第3款，“对某甲处以二百元罚款” 是一个行政行为，“某甲吸食少量鸦片” 或 “某甲为缓解病痛而吸食鸦片” 均可构成行政机关认定 “情节较轻” 的理由。因此可以区分 “判断和决定过程中的首次判断权与作用和行为层面的首次判断权”，分别对应行政行为的理由与作为规律（Regelung）的行政行为，理由是行政首次判断权的最小行使单位。
裁量决定的理由说明了行政机关行使裁量权的着眼点，但未必穷尽说明了所有的着眼点，此时行政机关只是在其裁量所依据的理由上行使了首次判断权。因此所谓“尊重行政的首次判断权” 指的是尊重同一行政行为（可能有）的其他理由上尚未进行的行政判断。如同一行政行为可由相互独立的理由A、B、C、D支持， 行政机关以A为理由作出X行为时，行政机关在 B、C、D上仍保有首次判断权。法院对理由A中的行政判断予以尊重是尊重行政裁量，法院只审查理由A而不对理由B、C、D作判断则是尊重行政的首次判断权。可见，尽管尊重行政的首次判断权同尊重行政裁量有关，但二者发挥着不同的功能，前者不能被后者吸收。
在绝对尊重行政首次判断权的立场下，行政法院的审判就被严格地限缩于对给出的理由上已进行的行政判断的合法性审查：行政行为是否有事实根据、证据确凿，是否正确适用法律，是否妥当地选择了法律效果。至于涉案的其他事实能否适用其他的法律、选择什么法律效果更加妥当，法院对此不作判断，而是发回行政机关重新决定。而行政首次判断权原理缓和化后，行政法院的审判就可能溢出行政机关给出的理由而触及案件涉及的整体法律关系，就案件事实如何认定、如何解释并适用法律、如何选择法律效果代替行政机关作出判断。变更判决与课予特定义务判决是法 院代替行政机关进行首次判断的典例。预防性的禁止作为判决则有些特殊，相当于在行政行为作出之前，法院通过庭审中的两造对抗预先了解并审查了该行政行为所有可能立基的理由，然后对该行政行为的合法性予以否定，但案件中的法律关系应如何调整，仍留给行政机关决定。
（二）司法尊重的强度
这一研究得以开展的前提是排除行政诉讼审理等于合法性审查的前理解，当上诉审查性不再是行政审判的本质性特征时，尊重行政的首次判断权才不复是先验性的绝对原则，才产生探讨司法尊重强度的可能。一般而言，以下三项因素会对司法尊重的强度产生影响。这三项因素之间存在递进关系，即首先因为权利保护的实效性产生了由法院进行代替性判断的需要，然后才有必要考虑法院的事实发现能力及个案中的行政裁量。
1. 权利保护的实效性
如果交由行政机关首次判断会显著危及权利保护的实效性，法院就有必要超越违法性审查直接调整涉案法律关系。而权利保护的实效性又可以进行两个维度的评估。
一是待保护权利的位阶。基本权利位阶秩序理论认为，即使同为权利，彼此之间也存在位阶上的高低，有必要予以某些权利相较于另一些权利更为优先的保障。在保障上，生存权优先于发展权，不可恢复的权利优先于可恢复的权利。这样的逻辑也适用于行政诉讼。《行政诉讼法》第57条规定对“抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金” 的先予执行制度，第56条规定在 “该行政行为的执行会造成难以弥补的损失” 时可以停止执行，显然也是出于区分待保护法益位阶的考量。因此，如果原告寻求救济的权利是最低生活保障金、医疗保险金给付请求权这类关乎生存的权利，或人身自由权、隐私权这类受损后不可恢复的权利，对行政首次判断权的司法尊重程度就有必要减弱。二是权利保护的方式。权利具有不同的功能，对应不同类型的国家义务，有时国家消极的不予侵害即可实现权利保护，有时却需要进行积极的给付或干预。这种分野对应行政诉讼法上的撤销诉讼与给付诉讼。如果原告主张的权利通过撤销违法行政行为即可实现，那就无需突破对行政首次判断权的尊重，去考察有无其他理由可支持该行政行为的合法性。相反，如果原告请求被告干预或给付，此时对行政首次判断权的司法尊重就有必要减弱，因为仅撤销违法的拒绝行为并不足以保护权利。
2. 法院的事实发现能力
正确地认识事实是后续判断展开的前提，在涉案基础事实不清、缺乏证据的情况下，法院对行政在新事实上的首次判断权的尊重取决于法院的事实发现能力。
法院的事实发现能力不能同行政机关相比，因为行政机关获取的信息通常来自行政调查，是第一手的，而法院获取的信息则大多来自案卷，是第二手的，并且行政官员在事实判断上具有法官所不具有的专家知识及行政经验，尤其是涉及专利、关税、食药等具有专业技术性的事务领域。但法院并非在事实发现上完全无能为力。一方面，案卷主义的缓和容许案件两造在诉讼中补充行政程序中未使用的证据，如允许原告与第三人进行证据补充，允许行政机关进行理由的追加与变更。法院可能因此获知行政行为所依据理由之外的事实。另一方面，立法者可能通过职权调 查原则或释明权条款赋予法院主动收集信息以发现案件真实的能力。职权调查原则与辩论主义相对，标志着法院可不受当事人陈述或证据调查申请的拘束，依职权主动调查事实或要求诉讼参与人释明，并利用各种证据手段判断事实的真实内容（如德国《行政法院法》第86条第1款）；而采取辩论主义的诉讼制度中，对自由主义诉讼观的反思也凸显出法院行使释明权促进实质正义与当事人程序保障的必要性，即容许法院通过发问、晓谕、过议等方式促进当事人明确诉讼请求、去除或变更不当的诉讼请求并补充证据资料。我国行政诉讼制度中也有关于释明权的相关规定，容许法院通过敦促当事人举证（《行政诉讼法》第39条）、质询专家证人（《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条）与向当事人发问（2018年《行诉法解释》第44条）的方式促进案件真实的发现。当然，即使具备事实发现能力，法院是否要去主动查明案件真实还是需要结合案件的复杂性、审理效率等因素进行综合权衡。
3. 行政的裁量余地
案件事实清楚的情况下，还需考虑行政裁量的问题。“行政法的精髓在于裁量”，司法不能完全取代行政裁量“一方面是解决事务的能力界限，另一方面是法官所不熟知的行政政策上的考虑”，这使得“法院以 ‘个人权利自由’ 之名，一切都服从于自己的优越性判断，这样的做法即便不是不可能，但也是不妥当的”。
但司法尊重的强度也会有差异。因为裁量广泛存在于行政判断的每一个环节，即使法律效果的选择是羁束性的，行政机关仍可能就案件事实的调查方式及证明程度、不确定法律概念的解释、决定所需的时间、采取的程序具有裁量余地。因此有必要区别不同类型的行政裁量，进而将司法尊重的强度予以阶梯化。大致可以认为：事实发现上的裁量、时期上的裁量、程序上的裁量对行政判断的内容影响不大，如果行政裁量仅存在于这些方面， 那通常不能据此要求法院尊重； 要件裁量上的代替性判断相较于效果裁量上的代替性判断更容易被接受，因为作出法的宣告是法院的原始功能，并且当下保护基本权利的迫切需求使得行政机关在解释不确定法律概念时的判断余地越来越窄，不确定法律概念被进一步分为经验性不确定法律概念与价值性不确定法律概念，可以分别通过预设一定的价值与去价值化来将其转化为较易审查的构成要件；效果裁量 “是行政机关在法律要件补充充足之后适当选择的自由”，被认为是属于行政权的核心领域，不宜轻易由司法权代替行使。因此存在效果裁量时的司法尊重比只存在要件裁量时更强。
即使存在效果裁量，还需考虑裁量收缩的可能性。法效果选择上的裁量空间可能因为行政介入请求权与国家保护义务的存在而被压缩，有时甚至只存在 “唯一合法的法律后果”，此时裁量的权力转化为履职的义务。典例就是危险防御的情形中，有极高盖然性发生对私人重大法益的严重侵害，且行政机关可以预见危险并有职权采取回避危险的措施时，就应当采取这种措施。
五、行政首次判断权的诉讼展开
经过以上分析，探讨尊重行政首次判断权在诉讼中的展开就有了抓手。对撤销诉讼与给付诉讼进行分类讨论是一种比较妥当的思路，因为撤销诉讼与给付诉讼中的原告具有不同的诉求。
（一）在撤销诉讼中的展开
撤销诉讼是行政审判最古典的形态， 承担了更多的法秩序维护与监督行政的功能，审查并撤销违法行政行为即可救济受损的私人自由。在我国，撤销诉讼的提起、审查、判决全程都是围绕行政行为构建的：撤销诉讼的受案范围通过列举行政行为的种类加以描述； 原告资格来自同行政行为的利害关系（《行政诉讼法》第25条）；判决要件在于行政行为的合法性（《行政诉讼法》第70 条）； 判决的禁止反复效力限于被诉行政行为所依据的事实与理由（《行政诉讼法》第71条）。可以说，尊重行政首次判断权的要求或者说行政诉讼的上诉审查性内嵌在撤销诉讼的构造中。
即使不考虑学理脉络中行政首次判断权同撤销诉讼的亲缘，仅考虑上述三项因素，法院仍应保有较强的尊重。首先就权利保护的实效性而言，撤销违法的侵益性行政行为即可实现对原告的 权利保护，至于有无其他的理由支持该行为，并非原告所关怀，也不宜由法院代替判断，否则会剥夺两审终审制下原告的初审诉讼权利。其次就法院的事实发现能力而言，侵益性行政行为通常由行政机关依职权进行，行政程序中的证据也基本来自由行政机关主动进行的调查，即使案情并不涉及复杂的专业性判断，法院也难以复现案情重新调查，获取更多的信息。再次就行政裁量而言，以行政处罚为代表的侵益性行政行为中通常存在着广泛的效果裁量，能否以及如何压缩裁量还欠缺共识与标准，而且效果裁量中的幅度裁量很难被压缩为零。
唯一的例外是《行政诉讼法》第77 条规定了对行政处罚的变更判决，法院可以在行政处罚“明显不当” 时代位行使行政的首次判断权。但法规范本身并未规定明显不当的判断标准、法院在决定是否作出变更判决时的考虑因素及进行变更所依据的标准，这为变更判决的适用带来很多不确定性。1989年制定《行政诉讼法》时，是否应设立变更判决争议很大，甚至在1989年3 月七届全国人大二次会议分组审议时，仍有代表基于避免法院侵夺行政机关的权限与维持合法性审 查原则的立场，否认法院的变更权。站在被告行政机关的立场上，相较于至少还维持了法院判决与行政行为之间界限的履行判决，变更判决则是由法院判决取代了行政行为，对行政权的侵夺更为直接。站在原告公民的立场上，变更判决也属诉判不一致，行政处罚是典型的侵益性行政行为，撤销该行政行为才是原告的诉请，变更判决不仅并未实现原告诉请，还相当于剥夺了原告请求一审救济的机会。当然，这也能说明在行政处罚领域容许变更判决显然是出于一次性、实质性解决行政争议的目的，避免两造在事实清楚、法律选择与解释正确、涵摄/等置正确的案件中围绕具体罚款数额反复争讼。但也应当意识到，这一目的的实现是以显著损害法院与行政机关之间的权力分工、公民的程序权利为代价，因此变更行政处罚判决应属于绝对的例外，仅在实质性解决行政争议具有极高必要性，且原被告双方都认同变更结果的情形下才得容许。
（二）在给付诉讼中的展开
给付诉讼与利害调整型行政法相对应，有别于撤销诉讼，其构造是围绕实体法上请求权的成立性而展开，可以用请求权模式（Anspruchsmodell）加以构造。我国实定法绕过行政行为，将 “法定职责” 的不履行与 “给付义务” 的存在规定为履行判决和给付判决的判决要件，使得这两条具备承载公法权利义务分析的可能性，给付类诉讼的审理也就可以不局限于对行政行为合法性的审查。忽视诉讼构造上的区别，以尊重行政的首次判断权为由直接拒绝受理案件或拒绝作出履行判决显然是不足的，法院需要为司法尊重提供更实质的说理。
具体到本土，首先需要探讨的是实定法是否容认了行政法上的给付诉讼，换言之就是《行政诉讼法》第72、73条规定的履行判决与给付判决课予行政机关的义务能否包含实体性内容。对此的回答是肯定的，对于原告请求被告作为的诉讼请求，法院以实体性判决予以回应才能实现“实质性解决行政争议” 的立法目的。即使因为 “尚需被告调查或者裁量” 而尊重被告的首次判断权，课予被告的也绝非程序性的重作义务，而是受判决意旨拘束的重作义务。
具体来说，在原告请求被告履行法定职责的理由成立时，2018年《行诉法解释》第91条以是否“尚需被告调查或者裁量”为界，区分了履行具体义务判决与履行重作义务判决（又称“答复判决”），分别对应对行政首次判断权较弱和较强的尊重。该条文中的“调查” 对应案件事实发现，“裁量” 对应规范解释与法效果选择，这与前文列举的影响因素相契合。就事实发现而言，给付诉讼中的法院比撤销诉讼中的法院更具优势，因为给付诉讼中涉及的行为通常以相对人的申请为前提，相对人有义务提供证据或协助调查，如提供全面且真实的说明（如《行政许可法》第31条第1款），如果相对人不协作或者欺诈隐瞒，不仅要承担可能的不利后果，还可能承担法律责任（如《行政许可法》第78、79条）。相对人在行政程序中提交的证据也是其在诉讼提交的证据，并且案件的事实状态通常可以从申请时延续到审理时，仅就案件信息获取而言，法院与行政机关处于同一水平线上。因此，除非待调查的事实非常复杂，如需要专家经验、多机关的协助、专门的程序等才能查明，法院有必要通过调取证据或行使释明权在诉讼中查明案情。而就裁量而言，法院不仅有必要考察是何种类型的裁量并结合权利保护的需求考察有无收缩的可能，还需考虑利害调整型行政任务的特殊性，如对第三人利益的考虑要求、程序的公正透明性等等，即使不能据此将裁量收缩为零，但也有必要在判决中予以提示，如此，答复判决课予被告的就是 “依判决要旨答复” 的义务，行政机关在重作时的裁量受到判决意旨的拘束。
答复判决 “遵守判旨” 的拘束力同撤销判决的禁止反复效力既有联系，亦有区别。二者的相似性在于都承认对判决主文提供支撑的主要判决理由也对被告的重作具有拘束力。这不仅从《行政诉讼法》第71条与 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002）第70条中得到佐证，也在最高人民法院的判决中有所体现。二者的区别在于：禁止反复效力的拘束是单一的，仅禁止被告“以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的行政行为”；而“遵守判旨” 效力的拘束是双重的，不仅禁止被告对于法院在判决中认定成立的请求理由及其基础事实作出相反的判断，还将被告重作时的判断余地限缩在法院认为 “尚需被告调查与裁量” 的事项上。答复判决 “遵守判旨” 的效力可以更精细地分割给付诉讼中法院与行政机关各自的权限，在不侵夺行政机关首次判断权的情况下促进争议的实质性解决。
结语
尊重行政的首次判断权意味着行政审判的上诉审类似性，但这并非行政诉讼的本质属性，而是时代的产物。在行政诉讼制度初建时期，公法权利依赖于实定法，主要表现为 “免于非法侵害” 的消极自由，则由特别行政机关（行政法院）以类司法的程序审查并排除非法的行政干预即可实现秩序维护与权利保障。权利保护理念的高扬使得行政诉讼从合法性审查制度转型为权利救济制度，公法权利权能的扩张又使得仅进行合法性审查不能满足权利保障的需要，给付诉讼的分化与并立成为大势所趋，此时尊重行政的首次判断权是行政权判断优势的体现。可见，诉讼的类型化并不会抹消行政的首次判断权原理，只是使之缓和化。尊重行政的首次判断权等于尊重行政机关在行政行为理由上未行使的调查与裁量，同尊重行政裁量虽有联系，更有区别，法院是否要在其他理由上进行替代性判断取决于权利保护实效性的要求、法院的事实发现能力以及行政裁量余地。据此可以依据诉讼类型分别讨论行政首次判断权的展开。撤销诉讼围绕侵害行为的合法性展开，法院原则上不宜代替行政机关首次判断。给付诉讼则聚焦于原告实体法上的请求权是否成立，法院要为尊重行政的首次判断权提供更具实质性的理由。