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近日,四川省宜宾市翠屏区一家“天泰通耳健康中心”加盟店因“擅自开展诊疗活动”逾期未缴纳罚款被申请法院强制执行22万元,成功登上热搜,舆论焦点在于所谓是否违背“过罚相当”。

在我看来,宜宾市翠屏区卫健局既然都已经决定启动内部复查,不如更彻底一点,以本案为切入点,向上级主管部门请示此类案件是否不应当定性为“擅自开展诊疗活动”,而应当移送有关部门查处。

所谓“置之死地而后生”,不破不立。可能宜宾市翠屏区卫健局有点伤筋动骨的挫败感,但全国基层卫健系统都在默默支持你!

一、本案具有“擅自开展诊疗活动”的形式外观,却没有“诊疗活动”的实质内容。

所谓形式外观,例如本案中采耳店被曝光的《天泰通耳健康中心咨询登记表》的内容,就有顾客自述(症状,如耳聋、流水流脓等)、内窥镜检测(症状或病因,如霉菌感染、中耳炎、流脓等),以及结论方案(所谓“外用+口服+古方+穴位”),再加上所谓滴耳液(非药品)的操作。简而言之,这个提供服务的过程非常接近“看病(诊断)治病(治疗)”的过程。

但是,本案中采耳店的经营模式,引用报道实为:为顾客“掏耳朵,疏通经络和按摩”,还有体验式销售医疗器械。无论采耳店做得多么有模有样地用什么内窥镜检测,实则不是根据医学理论来确定诊断结论和治疗方案,而是既定标准服务流程(很可能是加盟时获得的),目的就是销售其手法(例如按摩)和特定产品(例如滴耳液)。只要细究,无论耳朵是什么症状,手法和产品都没有什么大的差异,都是特定组合。

从经营行为的本质而言,本案没有实质性的诊疗活动发生。

二、本案具有多种违法行为并存的复杂性,但所谓“非法诊疗活动”只是最末端的行为,并不具代表性。

采耳店,为了销售其手法服务和产品,可能采取了不法手段。一是虚假宣传,其产品不具有其宣称的功能性,“含有虚假或者引人误解的内容”,违反了《广告法》的规定;二是欺诈,提供商品或者服务有欺诈行为,违反了《消费者权益保障法》的规定,是否达到《治安管理处罚法》诈骗的标准,值得研究;三是销售假药,以非药品冒充药品,既然“非法诊疗活动”都具有形式外观,其“外用+口服”的产品在宣传上怎么可能不涉及“治疗”功能。

就算有个别因为症状典型,构成“非法诊疗活动”,但从该店的整体行为评价,“非法诊疗活动”都不是核心要素,而是一种末端的表现形式。当该店实施虚假宣传、欺诈或者销售假药等违法活动时,绝大多数都未必可以评价为“非法诊疗活动”。

以“非法诊疗活动”定性处罚,有纵容违法嫌疑。例如《广告法》对发布虚假广告的,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;《药品管理法》对生产、销售假药的,处违法生产、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款;货值金额不足十万元的,按十万元计算。处罚力度均远高于《基本医疗卫生与健康促进法》。

三、本案还涉及所谓“中医养生保健”、“中医理疗”的问题,可以一并请示上级主管部门,给一个明确的,具有可操性的判定标准。

综上所述,本案只有从定性上就开始揭示其本质,才能正本清源,让社会舆论看清本案所暴露的真实的社会危害性。而且,对这类商业模式的实际经营手法扒得越彻底,才能从根本上争取老百姓的认同,实质上也是对小投资者的保护。如果政府全面介入彻查,难道加盟店小投资者不也是受害者吗?有没有人对加盟店小投资者实施欺诈?在加盟店小投资者民事维权上,政府能不能给予法律援助?

最后,还是要再提一提最基层的卫健部门,面对各种“非典型诊疗活动”,真的就那么有把握认定吗?是不是应该认真考虑一下多请示一下上级主管部门,明确判定标准。而区卫健局的上级主管部门,是不是应该综合研判法律应有之义,以及基层执行上的可行性,给出更符合社会现实和基层卫健部门实际能力的解决方案。

宜宾市翠屏区卫健局,加油!