作者| 刘虎
肥城市，泰山脚下的山东省辖县级市，有2200多年的历史，是“史圣”左丘明故里、“商圣”范蠡隐居经商之地，有“君子之邑”的美誉。不过，对于民企老板徐险峰来说，他到肥城市投资了十多年，遭遇可一点也不“君子”。
2008年，应肥城市政府的邀请，徐险峰参与了这里康养项目的招投标。中标后，徐险峰名下的泰安隆泰房地产开发有限公司（下称“隆泰公司”）与肥城市民政局签订了《肥城怡和园（老年公寓）建设经营合同》，明确约定徐险峰拥有该项目建成后地上建筑物的所有权及经营收益权。
怡和园康养项目的一栋商业用楼。刘虎 摄
2011年底，怡和园老年康乐中心建成，配套设施也全部完善（老年活动中心、棋牌室、乒乓球室、阅览室、老年食堂等），在很短的时间内安排居家养老和托老部的老人入住，并拿出一栋楼与当地最大的中心医院合作，成立老年科诊疗中心。
让徐险峰始料未及的是，从2012年开始，在随后近十年的时间里，肥城市民政局拒绝给康养中心办理年审手续，导致该机构无法正常经营。更为严重的是，2021年，徐险峰因涉嫌犯挪用资金罪被追究刑事责任，一审获刑5年。目前，该案处于被泰安中院发回重新审判阶段。
奇怪的是，康养中心近十年没能办理年审手续，在投资人徐险峰被抓后，年审居然又莫名通过了。这里面，究竟有何玄机？
01
近十年不给年审，曾参与制定国家养老标准的企业家被控犯罪
徐险峰，山东省济南市人，泰安市企业发展促进会会长，名下有多家企业。徐险峰是第十二届山东省人大代表，曾参与两项国家养老标准的制定，是山东省最早从事养老事业的企业家之一。因涉嫌挪用资金罪，徐险峰于2021年8月27日被肥城市公安局刑事拘留。2022年8月12日，肥城市检察院指控徐险峰犯挪用资金罪，向肥城市法院提起公诉。
图为徐险峰。来源于网络
检察院指控，2008年6月12日，肥城市民政局与徐险峰实际控制的隆泰公司签订怡和园的建设经营合同。2009年3月7日，经肥城市民政局批准，徐险峰出资成立了以具有社会养老福利性质的民办非企业单位——肥城市怡和园老年康乐中心（下称“怡和园”），徐险峰任理事长。
2009年3月30日，肥城市政府划拨65亩土地用于怡和园建设，其间，肥城市慈善总会专项拨款509.2万元开展占地清偿，怡和园还享受各项税费减免。怡和园共规划老年公寓14栋，医院、托老部、沿街商业各1栋。建设同期，怡和园以签订居住协议 (合作意向书)的形式向入住业主和肥城市人民医院收取预交的入住费和使用费。截止于2013年5月，恰和园建成老年公寓、综合楼等功能区完成交付入住。
公诉机关指控，徐险峰多次利用担任怡和园理事长的职务便利，挪用本单位的资金归其个人使用，进行营利活动，共计2080万余元。
2023年9月27日，肥城法院作出一审判决：徐险峰犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，并退赔挪用的2080万余元资金。
肥城法院。刘虎 摄
徐险峰向泰安市中级法院提起上诉后，2024年1月9日，泰安中院审理后作出终审裁定：原判决事实不清，证据不足。撤销一审判决，发回肥城市法院重新审判。
一审法院的判决并没有获得二审法院的认可。那么，徐险峰一案，到底存在哪些争议呢？
02
被告人给山东省纪委写信：“拒绝认捐四千万元埋下祸根”
2023年9月，徐险峰向山东省纪委写信反映自己的案件情况，称“肥城市当地政府部门和公检法制造冤案，打击民营企业家，损害营商环境。万般无奈之下，寻求省纪委领导的救助，恳请对当地乱象进行监督和调查，责令其改正！”
徐险峰称，根据双方签订的投资协议，他拥有怡和园项目建成后地上建筑物的所有权及经营收益权。“本来，三万元就能注册的民办非企业单位，肥城市民政局要求我四千万元注册，说是帮政府完成招商引资任务，并许诺，该资金可以随时自主使用。”
但是，当怡和园注册完成并实缴资金到位后，肥城市民政局主要负责人调整，后任领导拿出一份《认捐承诺书》逼他签字将这四千万捐了。考虑到正在创业初期，名下几个公司都需要运转，实在没有实力做四千万元的公益，故未同意认捐。徐险峰认为，他从此得罪了主管部门，种下祸根。
怡和园一角。刘虎 摄
徐险峰称，从2012年起近十年的时间里，肥城市民政局竟不给他单位进行年审，事实上让怡和园丧失了合法经营的权利，每年损失数百万元。因怡和园的银行公户无法正常使用，担心能否继续经营还是未知，所以才会将部分资金打入其他公司账户。
2021年8月27日，徐险峰在广东深圳的家中被肥城公安跨省抓捕带走。在被羁押34天后，徐险峰85岁老母亲卖了自住的房子，东拼西凑凑了500万交了保释金。
“办案人员一再保证，交了这500万，我哥这个案子就没事了，并再三保证这500万也会退回，所以我们也就认为没事了。”徐险峰的妹妹徐云峰告诉笔者，“结果过了一段时间，又有刑侦把我哥从公司楼下，当着员工和投资人以及合作伙伴的面带上手铐带走。这对一个名下拥有准备上市的公司的企业家和一个投资人来讲，都是灭顶之灾！当天就造成了合伙人的恐慌退股、高级经理人辞职，造成了公司瘫痪至今！”
“主审法官说我哥交钱就没事了，并把我哥放了回来。很长一段时间里没有任何的消息，我哥就请人查询案件情况，在电话中听到的案件状态是‘中止审理’，误以为就是终止的意思，我哥认为没有事了。”
2023年5月，肥城法院又要求徐险峰缴纳500万至1000万元，才能给他宽大处理，否则将给他重判有期徒刑。徐险峰问法官，这算是罚款，还是赃款？这笔钱退回去退到哪里，是不是退回他自己的单位？结果法官含糊地讲，这是下一步的问题。徐险峰最后和法官电话沟通好，打算过几天从深圳到泰安，结果没两天肥城法院让公安上网通缉他，而且认定他“脱逃”。徐险峰在北京又一次在客户面前当众戴上手铐拷走。
“堂堂一级法院，朝令夕改，他们这种做法是体现了什么作风，什么逻辑，置法律尊严于何地？”
03
否认有罪提出多个疑问
在写给山东省纪委的情况反映材料里，徐险峰坚称自己没有犯罪。
第一，怡和园的开办人只有他一人，将怡和园的款项与他本人名下其他公司正常资金往来，并没有导致任何人产生任何损失。且在《起诉书》中提供的审计资料漏洞百出，只是注明了从怡和园中转出的款项数额，而从他名下其他公司转入的投资经营款项数额却未提及，表现出极端的不公正。
徐险峰认为，在怡和园运营过程中调动的资金，系他本人控股的几个公司之间互相周转使用，并非直接进入他个人账户，并未归他个人使用，并不构成挪用资金罪，全案证据无法证实他有犯罪行为。
第二，本案就其性质显然是一起由政治干预、在领导批示下强行制造的打击报复民营企业家的冤案。而具有讽刺意味的是，在他被认定犯罪立案并羁押期间，近十年当地民政局都不准予年审的怡和园，竟被年审通过了，也算开创了“单位负责人没有被追责时，单位十年不被允许通过年审；当单位负责人已犯罪，单位反而一朝之间年审合格”的先例。
肥城市民政局。刘虎 摄
“显然，这是当地民政部门为了配合当地公检法办冤案错案，掩盖因连续多年不予通过年审，导致怡和园无法正常经营，连银行公户都无法正常使用的问题。”
因为怡和园无法通过年审，银行账户无法正常使用，怡和园的收入自然也无法存储于怡和园的名下银行账户，所以资金不在怡和园，并不意味着构成挪用资金，更不构成犯罪，这是特殊情况下的无奈之举。
“怡和园对相应公司的债权，并不意味着怡和园的财产权受到损失。”徐险峰认为，给怡和园造成损失的非但不是他，而且是肥城市民政局故意不给通过年审的报复行为。十年不给年审，他在受到如此严重刁难的情况下还坚持运作，维持怡和园的运转，可以说已经尽了最大的努力。
徐险峰就自己的刑案提出了诸多疑问：
1、挪用的资金有没有侵害别人利益？侵害了谁的利益？
2、十年不给年审，剥夺了经营权，导致无法经营，老人上访，责任在谁？
3、十年不给年审，导致每年损失300—500万的经营收益，损失谁承担？
4、涉案金额只算转出，不算转回，然后按转出金额来判。这样是否合理？
5、他没有挪出这么多资金（涉案2080万，实际857万，已交500万）为什么非要计算这么多？为什么现在又让他交1000多万？
6、法院要求退赔，又不明确这笔钱是否退给怡和园。如果这个钱不退给怡和园，是否意味着怡和园并不是所谓挪用资金罪的受害人，同时挪用资金罪并没有真正的受害人？那对他的定罪是不是又面对无法自圆其说的逻辑和法理困境？如果不退回怡和园，这笔钱要去向哪里？用于何处？这是不是挪用怡和园的资金他用，是否构成对怡和园利益的侵害？如果是退回给怡和园，他是唯一开办人，又说明并没损害其他任何人的利益，为什么非要给他处以刑事处罚？这将毁掉他一生的努力和未来，以及他现有企业的发展和企业职工的就业，这是否违背当前中央保护企业家权益的政策？
徐险峰称，如果非要用挪用资金罪陷他于囹圄，那么，那些利用政府权力要挟报复，操弄职权与法律的相关部门的责任，比他更重，产生的社会影响更大，应该一并调查追究。
徐云峰表示，其兄是招商引资去投资加上建设的，是给当地政府和老百姓做了很多的贡献的，还为当地引入很多的投资项目。“我哥借了大量的高利贷为给员工发工资，给建筑工人付工钱以及材料钱，作为姊妹，我们的积蓄都已投入到我哥的公司，把房产也进行了抵押，就是为了救我哥的企业，难道政府和民政局都忘记了吗？在疫情期间是多么的艰难，能活着都是幸运了。我哥都能够借高利贷去救他的企业以及给员工发工资，这不是真正的一个有责任心的企业家吗？挪用资金真的是迫不得已。就算是挪用资金，在这历史的大灾难面前，也应考虑他的实际情况！”
04
山东省早已允许养老机构出资者“提取盈余收益”
无论是在一审审理，还是上诉二审，徐险峰的辩护律师都在为其做无罪辩护。辩护人认为，从案件的基本事实、适用法律认定案件事实来看，徐险峰都不构成挪用资金犯罪。
一、案件基本事实问题
1、怡和园注册资金400万元与约定注册资金4000万元问题。
《建设经营合同》实际履行过程中，民政局提出隆泰公司作为企业法人不符合设立怡和园的投资主体，变更成徐险峰个人，民政主管部门对此予以审批通过；徐险峰出资400万元设立，民政局并没有提出异议。
即使事后民政局对徐险峰投资注册资金400万元提出异议，即使徐险峰违背了《建设经营合同》中约定拟设立的怡和园注册资金4000万元，其行为仅仅涉嫌违约，根本不可能构成犯罪。
怡和园《建设经营合同》确认了经营收益权。受访者供图
2、怡和园的第二笔资产与肥城市慈善总会捐赠的509万元问题。
怡和园的用地成本费用包括征地补偿费、耕地占用税、附着物补偿、新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、土地管理费、测绘费等共计493万余元，由肥城市慈善总会专项捐赠资金分两次解决；另外，2008年11月25日，老年公寓围墙建设、清除障碍物用铲车的费用15万余元也系由肥城市民政局支付。这些费用发生在徐险峰设立怡和园之前，而且都是为获取65亩国有土地使用权支付的对价，是《建设经营合同》中民政局应当履行的义务。
怡和园设立后上述65亩国有土地使用权划拨给怡和园，怡和园获得第二笔资产，即65亩国有土地使用权。现在，65亩国有土地使用权仍然毫发无损登记在怡和园名下。
3、怡和园的资产组成、单位性质问题。
怡和园拥有的资产共计2笔：400万元注册资金+65亩土地，再无其他资产。
怡和园是根据国务院《民办非企业单位登记暂行条例》设立的民办非企业单位（个体），并不是《民法典》中的非营利法人，并不具备独立法人资格，客观上就是个体户，只是不以营利为目的而已，这里的非营利是指怡和园不以营利为目的，而不是指怡和园不能营利，更不是指徐险峰额外借入的资金不能获得超过借款本金的收益，因为所有的资金都有成本，即使是银行借款也要支付利息，那种不允许徐险峰向出借人支付本金和收益的做法，完全违背经济规律。
4、怡和园的地上建筑物所有权系徐险峰所有。
养老项目实际建设过程中，需要投入大量工程款：怡和园工程项目由17栋建筑物组成，其中包含医院综合楼1栋，养老住宅14栋，商业楼1栋、托老部1栋；建筑群中小高层占据50%，建筑总面积6.5万㎡，建筑安装工程总造价超过1亿元。
400万元的注册资本金根本无法完成工程款支付，其资金缺口过亿元。面对1亿元工程款缺口，怡和园无钱支付，肥城市政府及各部门也没有钱支付。工程施工过程中，徐险峰对外大量举债。根据《建设经营合同》第四条第二项约定的内容，地上建筑物的所有权也应当归徐险峰所有。
由于一直不给年审，托老部大楼不能接收老人，现出租为酒店。刘虎 摄
依据山东省政府办公厅关于贯彻“国办发【2016】91号”文件规定，即《全面放开养老服务市场提升养老服务质量的实施意见》（下称《实施意见》）第二条规定：放宽民办非营利性养老机构资产管理政策，允许民办非营利性养老机构出资者拥有对投入资产的所有权，并按不高于同期银行1年期贷款基准利率2倍的标准提取盈余收益。据此规定，也足以确认徐险峰对其支付对价的17栋建筑物“拥有对投入资产的所有权”。
无论是从支付建筑物资产对价来看，还是从《建设经营合同》的约定来看，还是从山东省的《实施意见》第二条规定来看，怡和园地上建筑物的资产所有权都应当由徐险峰享有。
5、徐险峰转让一定期限内怡和园地上建筑物物业使用权问题。
根据《建设经营合同》第四条第二项约定，隆泰公司对地上建筑物享有所有权和经营收益权。徐险峰作为隆泰公司的实际控制人和唯一股东，并在《建设经营合同》实际履行过程中以自己的名义设立了怡和园，结合上述分析和山东省的《实施意见》规定，徐险峰对怡和园地上建筑物享有所有权和经营收益权。
6、人民医院、老年人入住费及转让建筑物的收入收益所有权问题
公诉人指控徐险峰多次挪用肥城市人民医院、老年人支付的入住费用、挪用怡和园建筑物转让款数额合计达到2080万余元。这个指控完全是定性错误，违背事实。
肥城市人民医院租用怡和园一栋建筑成立的怡和院区。刘虎 摄
首先，徐险峰享有怡和园地上建筑物所有权；其次，徐险峰将其享有所有权的怡和园地上建筑物使用权在一定期限内予以转让,不违反法律规定；第三，徐险峰获取的收入是其处分建筑物所有权的结果，该资产的非所有权人无权干涉；第四，徐险峰获取处分建筑物收入和收益符合山东省的《实施意见》第二条的规定，其既没有减少怡和园的资产（400万元注册资金+65亩土地）所有权，也没有损害怡和园的任何资产权益，也没有改变怡和园地上建筑物的养老用途。
二、适用法律认定案件事实问题
1、特别法优于普通法，新法优于旧法。
《民办非企业单位登记管理暂行条例》第21条规定：民办非企业单位的资产来源必须合法，任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用民办非企业单位的资产。根据上述《实施意见》第二条规定：放宽民办非营利性养老机构资产管理政策，允许民办非营利性养老机构出资者拥有对投入资产的所有权，并按不高于同期银行1年期贷款基准利率2倍的标准提取盈余收益。
很显然，两者规定发生冲突，如何适用法律？《民办非企业单位登记管理暂行条例》规范的是除民办非企业养老机构之外，还包括其他民办非企业其他单位，例如还包括各类基金会、律师事务所，因此是一般性规定。
《实施意见》是专门对全面放开养老市场的规定，尤其是第二条的内容，明确规定全面放开民办非营利性养老机构资产管理、出资者拥有对投入资产的所有权，是关于民办非企业性养老机构的特别规定。从时间上比较，《民办非企业单位登记管理暂行条例》是旧法，《实施意见》是新法。据此，应当优先适用《实施意见》的规定认定案件事实。
2、政府政策文件与现行法律冲突问题。
同样的道理，山东省《实施意见》的文件内容，对山东全省具有指导性、前瞻性作用。“国办发【2016】91号”文件第（二十）项已授权各省市自治区“建立组织实施机制，及时制定配套实施意见”，只要不违背其精神，其法律位阶等同于“国办发【2016】91号”文件，在山东省应当优先适用，可是到了肥城市司法机关为什么就不能适用了？
3、法律冲突、法律适用的解释应当有利于被告人是基本法治原则。
原一审判决书以《实施意见》规定的“允许民办非营利性养老机构出资者拥有对投入资产的所有权，并允许提取盈余收益”仅为山东省作出的规定，而非“国办发【2016】91号”文件提出的为由，拒绝适用。由于徐险峰就是在山东省范围内运营，在解释冲突时也应当作出对徐险峰有利的解释，所谓“存疑有利于被告人”是基本法治原则。同样，不同的法律适用也应当作出对被告人徐险峰有利的解释。
4、徐险峰作为民营企业家，理应受到相关规定的保护。
徐险峰积极响应国家号召，为肥城市老年公益事业做出贡献，徐险峰在投资怡和园项目后，就被肥城市相关领导要求认捐4000万元。且不说当时徐险峰并没有如此经济能力，就算是徐险峰具有此能力，捐献应该是个人主观意愿的体现，而不能是被逼迫去捐献。徐险峰作为对社会有贡献的民营企业家，应当按照党和政府的政策文件精神予以保护。
泰安市中级法院。刘虎 摄
据了解，徐险峰一案在被泰安中院发回重审后，肥城市法院定于4月8日重新开庭审理。
“主审法官与检察院以及我们的委托律师刘建已有过良好的沟通。刘律师跟我说，法官给检察院做工作，做合规处理，是希望检察院撤案，但是检察院说，此案已经在审理中，不再符合撤案的规定。最近，最近两天，北京的王律师在法院递交辩护申请时，也与法院沟通、阐述了我哥应按无罪的案件处理，法院方面建议王律师去检察院再做沟通。我认为这是一件好事，至少在法院层面已经不认为我哥是犯罪了。”徐云峰说，她期待兄长能尽快结束无妄之灾，平安归来。