◎文《法人》杂志特约撰稿 叶涵 洪露申 陈宽
近年来，行业协会组织成员单位达成垄断协议情况频发。2020年至今，全国各地各级市场监督管理部门查处14起行业协会组织会员达成垄断协议案件，仅在2023年查处5起案件。
2024年1月12日，国务院反垄断反不正当竞争委员会发布《关于行业协会的反垄断指南》（下称“指南”），总结了过去几年的执法经验，体现了反垄断领域相关执法关注重点。
指南依据反垄断法等规定，细化了反垄断法中关于行业协会禁止组织从事垄断协议的规定，明确了行业协会的经营者身份以及经法律、法规授权具有管理公共事务职能的行业协会在反垄断法下应承担的义务。
在反垄断法与指南规定下，行业协会因行使不同职能而拥有三重身份。行业协会在行使行业服务和自律管理职能时，需遵守行业协会相应的反垄断法义务，不得“组织本行业的经营者从事垄断协议”。行业协会从事商品生产、经营或者提供服务时，与经营者相同，需遵守反垄断法。行业协会行使法律、法规授权的管理公共事务职能时，不得违反反垄断法第五章关于滥用行政权力排除、限制竞争的相关规定。
细化规制组织从事垄断协议行为
指南明确了行业协会违反反垄断法的主要表现形式，即组织本行业的经营者从事垄断协议，相关规定沿用了反垄断法对横向、纵向垄断协议的分类，并在《禁止垄断协议规定》基础上对行业协会组织从事的垄断协议类型加以细化。例如，对横向价格垄断协议，增加了行业协会不得“以价格自律、行业整顿、维护市场秩序等名义为本行业的经营者设定商品价格或者限制其自主定价权”的规定；对限制商品生产数量或者销售数量类型的横向垄断协议，增加了行业协会不得“对本行业的经营者作出减产、 停产、设定生产配额或者比例、限量供应、停止销售等关于商品生产数量或者销售数量的决定”的规定。
相较于2023年5月公开的征求意见稿，指南将组织达成上述两种协议的对象从“会员”修改为“本行业的经营者”，覆盖了实践中组织达成、参与横向垄断协议对象包括非会员经营者情形。
对于组织达成纵向垄断协议的，指南沿用了《禁止垄断协议规定》的内容，并与反垄断法第十八条中的安全港规则保持一致，即“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止”。
组织从事垄断协议情形
指南将组织经营者从事垄断协议的情形分为组织达成与组织实施垄断协议两类，并给出具体情形。
组织达成垄断协议有3种典型情形，即第八条第一款中规定的“制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约”“通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者以书面、口头等形式达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录”以及“通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等，召集、组织、推动经营者虽未订立协议或者决定，但达成排除、限制竞争的协调一致行为”等情形。
组织实施垄断协议有4种典型情形，即第九条第一款中规定的“采取设置入会要求、没收保证金、设定违约金、限制会员权益、取消会员资格、通报批评、联合抵制、暂停经营活动等惩戒措施，强迫经营者实施垄断协议”“采取将垄断协议实施情况与会员奖优评先挂钩等激励措施，引导经营者实施垄断协议”“行业协会自身或者通过第三方机构对经营者实施垄断协议情况进行监督监测”以及“采取搭建平台、设立专班、建立协调机制等保障措施，为经营者实施垄断协议提供便利性条件”。
涉嫌组织从事垄断协议高风险行为
指南对一些可能为经营者从事垄断协议提供便利条件的行为作出规定，即“推动本行业的经营者交换、讨论竞争性敏感信息或者通报竞争性敏感信息”“发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价、预测价等，或者制定供本行业经营者参考的价格计算公式，引导本行业经营者协调商品价格”以及“发布不实或者夸大的成本趋势、供求状况等市场行情信息，引导本行业的经营者协调商品价格”。
上述高风险行为未被归入组织达成或组织实施的情形条款中，可见一般情况下其并未达到组织从事垄断协议的程度。但在一定情况下，该高风险行为可能因为达到了组织经营者从事垄断协议的程度而被认定为违反反垄断法，从而受到处罚。
不予禁止的例外情形
总结指南中明确的责任除外制度，可以看出存在以下几种不予禁止的情形：当协同行为是有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为时；当行业协会或者经营者能够证明经营者与交易相对人所达成的协议不具有排除、限制竞争效果时；当经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件时；当协议符合反垄断法第二十条有关豁免的规定时。
其中需要注意的是，根据指南表述，能够证明纵向协议不具有排除、限制竞争效果的主体为行业协会与经营者，而能够证明经营者符合安全港规则的仅有经营者，对于其他情形并未明确规定哪一主体具有证明义务或权利。
行业协会的其它义务
指南明确规定了行业协会可以作为经营者，从事商品生产、经营或者提供服务。当行业协会属于反垄断法第十五条规定的经营者时，需要承担反垄断法中经营者需要承担的各项义务，不得违反反垄断法规定，从事垄断协议、滥用市场支配地位行为以及违法实施经营者集中。
部分行业协会经法律、法规授权，具有一定管理公共事务的职能，此时则需要遵守反垄断法与指南中的相关规则。反垄断法第五条第二款规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动规定时，应当进行公平竞争审查；第十条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。上述两条规定体现于指南第十三条和第十五条中。对于行业协会实施上述行为的法律后果，应适用反垄断法相关规定。同时，指南第十四条明确了行业协会不得协助行政机关滥用行政权力排除、限制竞争，但并未明确该行为的法律后果。
另外，与指南征求意见稿相比，指南删除了行业协会发现会员涉嫌从事垄断协议等违法行为时需要及时制止的义务。指南第二十一条和第二十二条还规定了行业协会配合调查和配合约谈的义务。上述规定重申了反垄断法中关于调查程序的要求。
倡导行业协会进行合规
除了行业协会必须遵守的反垄断法义务，指南对行业协会应当合规进行了倡导。指南第十六条到第二十条是关于鼓励倡导行业协会通过加强自身合规、加强与执法机构的沟通、加强对会员的合规指导的规定。这些规定的作用在于引导行业协会加强反垄断合规建设。
值得注意的是，上述规定中有关举报的规定。指南第十八条规定“鼓励行业协会建立反垄断合规举报机制”；第二十条规定，发现会员涉嫌从事垄断协议等违法行为时，鼓励行业协会及时向反垄断执法机构举报，或者指导会员尽早向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，同时提醒会员停止涉嫌违法行为并配合调查。行业协会作为会员服务者和监督调节行业组织，对会员利益相关方负有调节市场竞争环境的责任。指南中仅对行业协会举报会员涉嫌违反反垄断法行为加以鼓励倡导，并未将其作为法定义务，体现了行业协会市场化、法治化的发展要求。
行业协会违规法律后果
对于行业协会违反规定的法律后果，反垄断法第五十六条第四款规定，行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款，而旧法中的处罚上限为五十万元。此外，修改后的反垄断法大幅提高了罚款幅度。如果违法行为情节严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果，还可以在规定罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。
反垄断法还规定，对于行业协会组织达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令改正；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
指南的征求意见稿也规定了“行业协会因违反反垄断法受到行政处罚的，社会团体登记管理机关可以依照《社会组织信用信息管理办法》第十一条、第十五条的规定，将行业协会列入活动异常名录或者严重违法失信名单，并向社会公布”。但在指南正式稿中删除了这一条。对于上述行业协会，反垄断执法机构可以将其作为重点监管对象。
反垄断法第六十四条仅规定了经营者因违反反垄断法受到行政处罚需要记入信用记录的情况，未规定对行业协会实施的信用惩戒。考虑到反垄断法的目的，将行业协会纳入信用惩戒范围目的在于预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争。
对于处罚幅度的考虑，指南第二十三条规定了确定行业协会法律责任应当考虑的因素，同时规定应当依法从轻或减轻处罚以及可以依法从重处罚的情形，确定行业协会和经营者的法律责任时，应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间、消除违法行为后果情况、行业协会发挥作用、经营者发挥作用、垄断协议实施情况等因素。
此外，有关从轻或减轻处罚的情形，体现在指南第二十三条第三款：行业协会具有主动消除或者减轻违法行为危害后果、配合反垄断执法机构查处垄断行为有立功表现等情形的，反垄断执法机构应当依法从轻或者减轻处罚。
相较于反垄断法第五十六条第三款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”行业协会违反反垄断法并主动向执法机构报告情况且提供重要证据时是否有免除处罚的机会，在此并未明确。
指南第二十三条第四款规定了可以从重处罚的情况，即胁迫会员达成垄断协议、阻止会员退出垄断协议以及一年内因同一性质违法行为受过行政处罚等情形。
（作者叶涵系北京植德律师事务所合伙人；洪露申系北京植德律师事务所合伙人；陈宽系北京植德律师事务所律师）
编审｜渠 洋
责编｜王 茜
校对｜张 波 张雪慧
来源｜《法人》杂志2024年03月总第241期