为什么行为人集资了5千多万后，却不能还款，还不构成集资诈骗罪？——非法集资辩护16
作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
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引言：
本文以张律师最近接触的一个真实案例，展开分析，行为人向他人集资了5千多万后，不能还款，为什么不构成集资诈骗罪?
案情介绍：
李四自2015年开始以A项目投资的名义反复向朋友、家人、闺蜜、同事等9余人借钱部分有借条，部分没有。刚开始确实是投资A项目，但是在向身边的人借钱过程中，自己又用该笔款开了多家店铺，没有投资A项目，每期都按约定的时间还款(会用甲的部分钱，还乙的钱，同时甲的钱也会拿一部分去做经营生意)，没有逾期过。由于疫情，到2022年，店铺经营不善，部分店铺亏损，甚至倒闭，此时李四还本息变得非常吃力了，开始变卖房产、车(保时捷)、奢侈品等还款，资产变卖不足以抵扣所欠的钱，担心身边的人报案，但是给李四三四年的时间，他说凭她的经商能力，这期间分期还款，还是可以还上的。
咨询：这个案件会不会涉嫌集资诈骗罪?
张律师认为，从以上的案件情形来看，是不构成集资诈骗罪的。
第一，李四在集资的前，没有非法占有的目的。从本案来看，李四看似像“实施了非法向社会募集公众资金的犯罪行为”，但是，李四在借款之前并没有非法占有的目的。李四在集资后，也没有进行挥霍性的投资，滥用投资款等行为，从这些客观行为很容易推断出李四没有非法占有的目的，很显然，这种情况下，是不构成集资诈骗罪的。
第二，非法目的形成还可以是在集资中，本案中，李四在集资过程中，没有非法占有的目的，假如李四在集资前是没有形成“非法占有目的”的，而在李四经营公司的过程中资金链断裂的情况下，持续非法集资，那么说明，李四希望危害结果的发生，可以推定其在过程中形成了非法占有的目的。但是，回到本案中，李四在持续7年的时间内都是正常还款的，只是到2022年确实因为疫情等多方面的因素还不上了，因此，可以推断出李四在集资中是没有非法占有目的的，故，不构成集资诈骗罪。
第三，李四在集资后，没有非法占有的目的。本案中，李四在资金链断裂后没有非法占有他人的财物，而是积极的变卖资产还债，也没有肆意挥霍资金，或者携带资金潜逃，因此，不能定性为集资诈骗罪。但是李四不能定性为集资诈骗罪，就不意味着不还款了，从民事的角度出发，李四应当还款，其他借款人在李四不还款时，可以通过民事诉讼维护自己的合法权益。集资诈骗罪要求行为人主观上只能是故意的，也就是说，要求行为人明确知道自己的行为会发生破坏金融秩序，侵犯他人财产的危害后果，并且希望或者放任这种结果的发生，该罪要求行为人主观上具有非法占有的目的，包括自己、单位或第三种占有。“非法占有目的”是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在。
根据相关的法律法规，规定了7种可以认定为非法占有为目的的具体情形：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。但是在司法实务中，认定行为人是否具有非法占有目的，应当是坚持主客观相一致的原则，是不能仅凭行为人供述就认定的，还要结合客观的证据进行具体分析。一些案件中，行为人因经营不善、市场风险等意志之外的原因，造成数额较大的集资款不能返还的，是不能认定为集资诈骗罪的。比如本文中的李四，因为疫情等其他因素致使经营不善。
我们讨论一下什么是“明知没有归还能力”的理解
《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，该项规定实际上是对明知没有归还能力的具体化。对于规定中的生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，有意见指出该表述不够明确，实践操作上仍有困难。
我们再看看，对于行为人将后期所集资的资金支付前期和高额回报的情形，是否可以推定行为人“具有非法占有为目的”?
张律师认为“借新还旧”确实是可以初步推断出行为人不具有归还的能力，但是行为人最终不能归还本息的愿意不在于支付本息，而是需要看行为人有没有没有具体的生产经营活动，如果行为人没有具体的生产经营活动，则有可能就涉嫌集资诈骗罪。实际上，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，行为人按约定的时间支付本金和高额的利息，反而是可以说明行为人主观上没有非法占有目的。再回到本案中，李四，从15年开始都正常支付本息，没有违约过，足以说明其不具有非法占有的目的。
我们再看看关于肆意挥霍的理解。
“肆意挥霍”本身就是一个度的把握问题，比如行为人将大部分的资金用于生产经营活动/还本息，而将少量的资金用于个人消费，比如本案中买一些奢侈品的包包，这是不能认定行为人具有非法占有的目的。“挥霍”通常是指行为人消费性的支出，在实务中，会存在部分行为人“挥霍”投资，这个问题还是要具体情况具体分析，比如，有些案件中行为人将投资行为作为对外宣传的手段，行为人不指望从投资行为中获取收益，那么就可以视为“挥霍”。
而关于行为人携带集资款逃匿，应当如何理解呢?
“逃匿”就是要强调行为人逃避追究刑事责任，这里我们还需要与行为人“携款”放在一起进行分析。行为人逃匿有可能是出于躲债，也有可能是出于再次凑集资金等等因素，但是只要行为人“携款潜逃”的，才足以说明行为人拒绝返还集资款的主观目的。回到本案中，李四在发现自己的可能还不上款时，积极变卖资产还款，客观的行为可以证实李四没有携款潜逃。
再谈谈行为人“拒不交代资金去向”的理解。
实务中，部分行为人在案发后拒不交代资金的流向，司法机关就可以推定行为人具有非法占有的主观目的。回到本案中，李四的资金流向是清晰的，李四也在尽可能的挽回集资群众的经济损失，因此，不能认定为集资诈骗罪。
另外，行为人非法占有集资款的时间点，对案件也是具有实质性的影响的。
在非法集资的案件中，由于周期较长，行为人在非法集资的时候是不一定具有非法占有目的。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”因此，对于行为人非法占有目的目的产生于非法集资过程中，对支配下的集资款有非法占有的，是以集资诈骗罪定罪处罚，对于没有非法占有目的的集资款是不能以集资诈骗罪定罪处罚的。
张春律师写于2022年4月13日星期三
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作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护