■ 小编注：“学术动态”栏目一年三次整理发表于CLSCI期刊的相关领域论文，9-12月对应单月刊9至12期和双月刊5至6期。
1.检察公益诉讼在金融领域的拓展与边界
【作者】夏戴乐
【刊目】《法学》2023年第9期
【摘要】我国金融公益保护的缺陷为检察公益诉讼提供了拓展至金融领域的空间。但检察公益诉讼作为非常规手段，延伸至金融领域时需要明确其介入空间与边界。检察机关的介入空间应以检察公益诉讼可解决的金融公益的现有保护困境为限，具体包括纯粹性金融公益产权人缺位困境与集合性公益集体行动困境。金融检察公益诉讼的介入限度在适用范围上以必要性为标准，适用顺位上遵循谦抑性。金融公益一线保护失灵时方可以适当的金融检察公益诉讼手段介入，但如同时可以适用其他金融公益救济手段，应优先适用其他手段。如其他的替代性程序失效，确需适用金融检察公益诉讼程序，也应当在功能可相互替代的程序中优先适用制度成本较低的程序。
2.保险智能合约的法律构造与风险防控
【作者】赛铮
【刊目】《法商研究》2023年第5期
【摘要】保险智能合约是完全自动化执行的合同，呈现出“代码即法律”的构造方式：在合约成立时表现为代码，合约有效表现为区块链验证，合约执行表现为自动执行软件。保险智能合约能够实现理赔处理的自动化，减少人为干预，缩短理赔时间，未来具有广阔的应用前景。作为代码合同的保险智能合约可能存在代码漏洞、代码瑕疵，具有单一封闭性，“去中心化”监管与传统监管理念冲突等法律风险。在智能合约与保险相结合的发展趋势下，应当以科技治理为逻辑线索，从科技治理蕴含的“技术驱动”“多元协同”以及“一般原则与特殊工具的统一”等层面，构建“技术规范—机制设计—智能监管”的具体法治路径。
3.金融稳定法的制度逻辑与规则优化
【作者】邢会强
【刊目】《法学杂志》2023年第5期
【摘要】金融机构、金融风险的特殊性，决定了金融监管机构对于出现危机的金融机构，不能像对待普通企业那样，任由其淘汰出局，而应有一系列特殊法律制度安排。这些特殊安排主要体现在《金融稳定法》(草案)中。《金融稳定法》(草案)的重要立法目的是建立科学有效的金融风险防范、化解、处置机制。建议《金融稳定法》(草案)进一步提高立法的科学性和透明度；建立最低限度的程序正义；抓大放小，关注系统性金融风险和系统重要性金融机构；扩大存款保险管理机构职能，明确存款保险机构是风险处置机构之一；引入控制人责任，以增强金融公司治理的独立性；进一步落实追赃挽损的主体责任。
4.论融资租赁交易中的权利冲突与利益实现
【作者】范佳慧
【刊目】《法学家》2023年第5期
【摘要】融资租赁交易的功能化，所着眼的是出租人与第三人的权利冲突如何协调、出租人的利益如何实现，其路径是将出租人所有权的物权保护与动产抵押权同等对待。在《民法典》体系下，应当依据案件客观事实，识别普通租赁与融资租赁，再适用具体的规则。普通动产的融资租赁应在动产融资统一登记公示系统进行登记，特殊动产的融资租赁登记则应继续在原有权利登记系统展开。在出租人与第三人就租赁物产生权利冲突时，应当依据《民法典》第745条，参照适用动产抵押权的登记对抗规则。至于出租人所有权与其他担保权的竞存顺位，则参照适用动产抵押权的顺位规则，并以《民法典》第416条作为特别适用的规则。在承租人违约后，出租人可以准用担保债权的实现路径，即在主张租金加速到期的前提下，可通过普通民事诉讼程序或“实现担保物权案件”的特别程序，同时主张就租赁物价值受偿。同时，出租人还可以依据《民法典》第752条，选择解除合同、收回租赁物。在承租人破产时，出租人无权行使破产取回权，但在其权利已登记时，可以申报担保债权，否则只能申报普通债权。
5.网络非法集资犯罪的司法证明规则——以证据端口理论为基础的分析
【作者】刘静坤
【刊目】《环球法律评论》2023年第5期
【摘要】网络非法集资犯罪通常具有对象涉众性、行为链条性和证据海量性等特征，给司法证明带来了独特的挑战。现行司法解释提出了综合认定、抽样验证、属性推定等规则，但此类规则的理论基础尚待明确，司法适用存在诸多风险。基于网络非法集资犯罪的特殊证据结构，以证据端口理论为基础整合并优化现有的证明规则，有助于理清取证和证明的基本要求，解决该类犯罪的司法证明难题。鉴于综合认定规则的适用标准不够统一，且面临关键证据缺失的风险，有必要优选证据端口全面取证，并结合其他证据端口进行印证分析。现有的抽样验证规则容易与抽样取证混淆，且未能关注抽样对象的内在差异，有必要限定抽样验证的证据端口要求，并明确抽样的证据材料范围。对于资金属性的推定规则，需要明确推定的性质和要素，以及推定规则的适用要求。
6.信息确定性视角下的披露与反欺诈制度一体性
【作者】缪因知
【刊目】《中外法学》2023年第5期
【摘要】证券法的两大重要领域信息披露和反欺诈制度可以通过信息确定性的关键概念实现一体性，从而既可加强理论贯通，又可减少披露要求过多、执法范围过泛等实务误区。在理论层面，应正视证券信息的重大性由规模和概率的乘积决定。一项信息只有在发生概率达到一定程度即具有确定性后，才真正有意义。在实务层面，为避免信息过载或信息误导，积极披露义务人只应披露具备确定性的信息。虚假陈述和信息型操纵的本质均是对所披露信息之确定性的非法改变。对积极或消极披露义务人的追责基础均为其行为造成的信息确定性假象。内幕交易的本质是对未披露信息的确定性的非法利用。内幕信息包含了应披露的重大事件，且已经具有了启动披露准备的实质确定性，或符合法定的形式确定性条件，或至少具备定性的信息确定性。对内幕信息敏感期的起算方式应避免倒果为因，将事后实现的确定性适用于事前，对公司控制人亦不应有所谓主观确定性标准。
7.上市公司绿色治理的法理逻辑及其实践路径
【作者】李传轩
【刊目】《清华法学》2023年第5期
【摘要】作为生态环境问题的主要和直接制造者，公司尤其是上市公司并未形成绿色发展的内在驱动力，更多是消极应对环保监管要求等外部压力，“浅绿化”甚至“洗绿”问题普遍存在。要真正解决这一问题，必须从单纯对公司行为的环境法规制，转向对更为根本的公司绿色治理的重点规范。即从公司治理这一根本层面入手，深刻改变公司价值目标和发展理念，实行绿色治理。通过对基本理念和主要制度的反思，可以发现我国上市公司绿色治理存在诸多缺失。需要从公司法和环境法两个维度，对相关立法进行修改以及制定全新的《上市公司绿色治理指引》,在相关规范和章程中有效生成绿色治理理念，对股东大会、董事会、监事会和经理层等治理机构进行绿色化改造与设计，创新构建公司决策、信息披露和激励约束等方面的绿色治理机制，以有力推进我国上市公司绿色治理的实践发展。
8.世行新营商环境评估视野下我国动产担保制度审思
【作者】范佳慧
【刊目】《比较法研究》2023年第5期
【摘要】在世行新营商环境评估项目下，“金融服务”主题旨在考察企业运营与扩张中的金融准入因素，“动产担保交易与登记系统的运营”是其下围绕经济体的动产担保法制进行考察的领域。在“统一的动产担保交易法律框架”指标下，通过对我国民法典相关规则的展开解释，可以将动产让与担保纳入现有动产担保制度体系内，并使应收账款的担保性让与和完全让与平等地适用规则，但未来应当赋予非基于保理的应收账款完全让与以登记能力。在“动产担保物与担保债权的类型”指标下，我国的失分点是抵押权的效力不能自动及于抵押物所生孳息，担保物权的效力不能自动及于担保物的转让对价，解决方案是通过当事人的合意实现动产担保物权效力的自动延伸。在“动产担保物权的优先顺位与权利实现”指标下，我国的问题是担保债权与税收债权的优先顺位需要更明确、合理的规则。虽然流担保契约的效力受到限制，但我国承认了担保物权庭外实现约定的效力。在“动产担保登记系统的运营”指标下，我国的动产融资统一登记公示系统能够最大程度地满足世行要求，但我国未来的制度设计须考虑到如何降低相对人的信息获取成本、避免担保权人虚假登记。
9.论中国自贸试验区投资便利化的法治路径
【作者】龚柏华
【刊目】《东方法学》2023年第5期
【摘要】中国自贸试验区拟打造的营商环境目标之一就是“便利化”。“便利化”既包括贸易便利化，又包括投资便利化，其中投资便利化广义上可包括投资自由化。中国自贸试验区十年的建设中，通过在投资便利化方面采取“负面清单”准入模式，提高了外资投资进入的便利性、行政管理措施的可预见性和效率。为了对接更高标准的投资便利化水平，中国自贸试验区还应积极对接正在形成的WTO《投资便利化协定》下的规则。对此，中国自贸试验区可着力提升外商投资营商环境的透明度措施，协调更简化和更便捷的投资行政管理程序，在追求便利化的同时仍要兼顾安全化。
10.商业银行环境法律责任体系的建构
【作者】李传轩
【刊目】《华东政法大学学报》2023年第5期
【摘要】在环境危机的产生及应对中，商业银行的作用日益受到重视。但由于其与直接造成环境污染和生态破坏的实体企业不同，商业银行应当承担怎样的环境责任尤其是法律责任依然模糊不清且充满争议，这严重阻碍了环境危机的有效应对和经济发展的深度绿化。应当破除当前商业银行主要承担伦理责任的观念误区和理论实践困境，拓展软法责任以及创设硬法责任，对商业银行的环境法律责任体系进行重构。商业银行硬法责任的建构需从公法与私法两方面展开。
11.股份回赎制度独立构造论
【作者】薛亦飒
【刊目】《法律科学》2023年第6期
【摘要】基于章程约定、投融资双方意思自治的股份回赎与股份回购并不是包含关系，二者彼此独立。在学理层面，两者的法律属性、触发条件、产生的法律后果存在本质区别；在制度层面，两者的功能定位、程序设置、利益冲突协调规则迥异。股份回赎可按照交易结构类型化为强制回赎、股东任意回赎和公司任意回赎。在立法技术上，应以股份公司为适用主体构建回赎与回购的共同性规则，针对有限公司作专门性规定，从程序规则和实体规则两个维度实现回赎制度的体系化构建。
12.证券虚假陈述侵权损失核定的路径选择
【作者】陈广辉
【刊目】《政法论坛》2023年第6期
【摘要】近年来证券虚假陈述诉讼案件数量激增，索赔规模迭创新高，损失核定问题逐步凸显。证券市场投资者损失原因复杂，如何区分虚假陈述造成的损害和正常市场风险带来的损害一直是证券损害赔偿的难点。既往司法实践中，由于缺乏科学量化的计算方法，法院通常采取“相对比例法”或“酌定比例法”确定虚假陈述的损害，这一“简单粗暴”的方法备受指责。近年来委托专业机构进行个案损失核定成为主流趋势，算法愈加趋向多样化、层次化和精细化。专业机构的“精算”更加贴近“损失因果关系”的判断实质，是顺应数字技术、人工智能等科技发展趋势的体现。与此同时，法院也应当发挥司法裁量的独特价值，构建专业机构“精算”与司法“斟酌”相结合的协同治理机制，在充分参与和利益平衡的基础上裁定最终的赔付比例，实现个案正义和裁判效果的良好延伸。
13.金融安全的刑法保护边界
【作者】张晓津
【刊目】《政法论坛》2023年第6期
【摘要】当前社会发展转型导致金融犯罪屡见不鲜，亟需优化刑法规制模式。对于金融犯罪的侵害法益，既不能泛化地扩张解释金融犯罪的社会化危害性或法益内涵导致金融管理秩序被破坏，又不能过度地限缩解释导致金融犯罪行为与金融管理秩序脱离，而是应该客观地评价行为的社会危害性，基于防范法律所不允许的不当金融风险的法益实质进行刑法解释模式。在区分金融创新与金融犯罪的界限时应该强调对金融创新的合理监管，并运用“穿透式”监管方式来准确把握各类新金融现象，实质判断金融创新活动是否构成犯罪。在金融犯罪的构成要件的认定过程中，需要结合法定犯语境来贯彻法秩序统一的基本解释方法，尽可能保持刑法中规范构成要件与金融法律中的规定一致。在判断行为人的违法性认识时，如果金融法律规定明确，则行为人不能以不知法作为免责事由，而只有在特定情形下才可能以违法性认识错误难以避免来出罪。
14.我国证券内幕交易的执法强度及其影响因素：实证研究与完善建议
【作者】黄辉
【刊目】《法学评论》2023年第6期
【摘要】本文首次对我国2019年新证券法生效前的内幕交易案件进行了一个全面和深入的实证研究，并与境外法域进行比较，揭示我国内幕交易法律的执行情况。我国对内幕交易的打击力度持续加大，案件数量显著增长，以行政处罚为主，但2008年后刑事处罚逐渐增加。内幕交易变得更为隐蔽，体现在非传统类型的内幕人增多、内幕信息主要与并购相关、选择只交易且利用他人账户交易等。我国的内幕交易处罚类型与境外法域基本接轨，处罚强度甚至居于前列，其主要的影响因素包括违法所得、社会影响、减轻处罚情节、是否使用他人账户等。基于这些发现，本文评价了2019年证券法相关修订，提出了相关完善建议，并指出了需要进一步研究的课题。
15.证券虚假陈述民事责任纠纷中的价格影响
【作者】耿利航；朱翔宇
【刊目】《法学论坛》2023年第6期
【摘要】对于证券虚假陈述民事责任纠纷，最高人民法院大幅修订了司法解释，以美国欺诈市场理论为基础，采纳虚假陈述是否造成价格影响的外在可见标准，以查明虚假陈述的重大性以及原告实际损失的数额。但实证研究表明，新司法解释实施后，司法实践中的混乱并未得到多少改观，对价格市场反应的司法判断实际上以一种充满任意性的人为方式运作。事实上，以价格影响认定为核心的裁判规则即使在理论上也未必可靠，法院假想的价格能够充分反映所有公开可得的重大性信息的理想化市场与证券交易实际发生的现实市场有着不可逾越的鸿沟。虚假陈述重大性认定、投资者损失计算本质上都不是事实问题，而是隐含政策判断的法律问题。如果回到政策原点，需要回答的基本问题仍然是虚假陈述民事诉讼是否能够保护投资者，加强行政执法或许是更佳选择。
16.期货市场操纵构成要件论
【作者】钟维
【刊目】《法学家》2023年第6期
【摘要】期货市场操纵行为一般形态的构成要件问题尚缺乏统一认识。从我国《期货和衍生品法》第12条的表述看，构成操纵似乎只需要两个要件，即使用了法律所列举的操纵手段，且影响了期货交易价格或者期货交易量。既有的期货市场操纵案件处罚决定将操纵的构成要件归为操纵行为和价格影响。立法表述遗漏了一些必要的构成要件，处罚案件则存在循环定义的问题。构成期货市场操纵实际需要四个要件，即操纵能力、操纵意图、人为价格和因果关系。其中，操纵能力是前提，解决的是具备什么样行为特征的交易者需要被纳入审查范围的问题；操纵意图是关键，解决的是区分合法与非法行为的根本标准问题；人为价格是结果，解决的是对市场造成了什么样的影响才会被归责的问题；因果关系是纽带，解决的是如何在行为与结果之间建立联系的问题。
17新金融服务立法的思考——以浦东新区法规制定为视角
【作者】王海峰
【刊目】《政治与法律》2023年第12期
【摘要】作为《区域全面经济伙伴关系协定》的成员方，我国面临着该协定生效后所带来的新金融服务业的开放，有必要完善本国新金融服务业的立法。这不仅是我国作为该协定成员方所承担的国际义务，而且可以为我国新金融市场走上良性发展轨道提供法治保障。上海市人大应充分发挥浦东新区法规立法“试验田”的优势，为全国新金融服务立法进行制度储备并积累立法经验。针对新金融服务立法，浦东新区法规立法可以包括：第一，扩大新金融服务主体，明确新经济企业的地位；第二，制定差异化的新金融市场准入机制；第三，创新新金融服务的监管制度与方式。
18.整体主义视野下债务催收行业的法律治理
【作者】冯辉
【刊目】《法学》2023年第12期
【摘要】债务催收是金融市场体系的内在组成部分，具有重要的经济和社会功能。在债务人违约与债务人保护之间、催收的个别化实践与标准化监管之间、催收对债务人及第三人信息的依赖与法律及监管对个人信息的严格保护之间，存在一定的冲突和矛盾，这既是催收被“污名化”的根源，也是当前监管的困境所在。债务催收的法律治理应从具体行为监管转向行业整体治理，具体包括：将催收机构定位为金融中介服务机构，推进专门立法，由金融监管机构作为行业主管机构；构建催收机构及催收人员的市场准入机制，对催收商业模式予以适度干预，完善具体催收行为的标准化并强化行业自律监管；构建催收行为中的个人信息处理规则，明确催收机构联系第三人的条件、范围和内容；允许催收机构从事借贷信息中介、小额贷款和不良资产处置等业务的混业经营，并构建类型化的风险控制规则；促进信用贷款行业监管、个人破产重整和清算等配套制度的完善。
整理|贺雨尚
编辑|章继清
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