在大莫律师处理过的一些非法集资刑事案件中，有些案件是以非法吸收公众存款罪来追究法律责任，有些案件是以集资诈骗罪来追究法律责任。那么当我们拿到一个非法吸收公众存款罪案件的时候，怎么判断后期会不会变更或追加罪名为集资诈骗罪呢？
针对区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，核心就是判断募集资金是否以非法占有为目的，使用的手段是否使用了诈骗的方法。
不管是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，都有四大特征：非法性、公开性、利诱性、社会性。那怎么区分金融公司的员工是涉嫌非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪呢？关键就在看资金的去向。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022年修正）》第二条和第七条的规定，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪有一个转化的过程。
01 并非使用了虚假项目、虚假手段都是定性集资诈骗罪
首先，第二条规定了不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的等形式是赢定性为非法吸收公众存款罪的。
换句话来说，一些金融公司在募集基金时不具有真实的内容，用虚构的基金来吸收公众存款的，这里虽然使用了虚假的方式，但也不是直接定性为集资诈骗罪的。
02 钱用在哪里去了是划分两罪的关键
然后，第七条规定了非法吸收公众存款罪转为集资诈骗罪的条件，是对“以非法占有为目的”来推定第二条的方式是使用了诈骗的方法。“以非法占有为目的”和“没有以非法占有为目的”，区分的关键点就是募集过来的资金是否用于还本付息，是否用于生产经营活动。对于集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃匿的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的等这些情况，是定性为以非法占有为目的，认定集资诈骗罪。
03 关键性证据《审计报告》较晚形成，罪名本身存在转化可能
最后，因为《审计报告》是判断资金去向的关键性证据，而这份关键性证据往往是在移送法院前后才会出现。这个时候，即便公安机关一开始立案的时候的罪名是非法吸收公众存款罪，到了检察院将案件起诉到法院的时候，案件是有可能追加集资诈骗罪或者是变更为集资诈骗罪的。
两罪数罪并罚才是最难的辩护。