一、背景
近日打击缅北涉我电信网络诈骗犯罪取得显著战果，截止11月22日，已有累计3.1万名电信网络诈骗犯罪嫌疑人移交我方。那么这些被移交回国的涉诈“遣返人员”最终会有什么样的下场呢？
根据他们不同的涉案行为，大致可分为以下四种类型：
（一）第一类为电诈组织头目、骨干、积极分子等这些主动组织、实施电信网络诈骗活动的人员。这类人员构成诈骗罪基本没有争议；
（二）第二类为听闻海外有“高薪工作”、可以“赚大钱”，到了缅北当地已经发现是电信网络诈骗，依然主动从事电信网络诈骗的人员。这类人员构成诈骗罪也基本没有争议；
（三）第三类为虽被骗到电诈组织，但并未实质性实施电诈行为，或并未造成实际财产损失等危害后果的人员。这类人员则一般不会被认定构成诈骗罪；
（四）第四类为被骗到缅北的电诈组织，在遭受胁迫后，不得已从事电信网络诈骗，但也造成了实际危害后果的人员。这类人员是否构成诈骗罪，则具有较大的争议。本文后半部分将主要探讨的也是这类犯罪嫌疑人是否构成犯罪的问题。
二、罪与非罪的分析
根据刑法第二百六十六条的规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，使用欺骗方法，使受害人产生或维持认识错误，受害人基于此种认识错误处分财物并遭受了财产损失。如果按照司法实务中普遍使用的犯罪构成四要件体系来进行分析，则本文所探讨的这类人员均应成立诈骗罪。但刑事案件的分析方法并非只有犯罪构成四要件一种，若从犯罪构成二阶层的理论方法来进行分析，则会发现第四种类型的“遣返人员”，确实存在无罪的可能。
根据二阶层理论，一个行为具备了客观违法要件后，只是暂时表明该行为具有违法性，如果存在客观违法阻却事由或主观责任阻却事由，那么该行为最终应认定为无罪。针对本文所探讨的这类人员，具体可从以下3个方面考虑是否构成诈骗罪。
（一）若构成“紧急避险”则无罪。
根据刑法第二十一条第一款的规定，为了使本人免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。本文所探讨的这类电诈人员的前提之一就是受到电诈组织的胁迫，不得已而从事电信网络诈骗活动。因此，若能够证明实施诈骗行为，系为避免自己处于危险境地而实施，则可认定存在紧急避险的情形。但是否能够达到法定的紧急避险，争议焦点则在于被胁迫的程度。
具体而言，例如：若不听从犯罪组织的安排实施诈骗，会遭受毒打、关狗笼、电击、剁手指等非人待遇。为了避免自己生命法益受到侵害而去诈骗，显然成立紧急避险，不构成诈骗罪。
若犯罪组织只是使用一些言语上的恐吓、吓唬，是否还成立紧急避险呢？平心而论，若是自己被骗到异国他乡，被囚禁无法逃走，生活暗无天日，一些言语上的恐吓足以击溃一般人的心理防线。因此笔者认为此种程度的胁迫依然成立紧急避险，不构成诈骗罪。
（二）若属于“被害人承诺”则无罪。
仍然从二阶层的理论出发，若被害人同意他人对其加害，那么他人不构成犯罪，这种情形也被称之为“被害人承诺”。例如，在缅北从事电信网络诈骗的小k，其家人得知小k是受到胁迫而不得已从事违法犯罪活动，主动提出给小k打款，以此避免小k因无法完成“业绩”而遭受毒打。小k家人明知是电信诈骗而依然同意给小k打款，其放弃财产的承诺有效，就该笔款项而言小k不构成诈骗罪。这种情形的结论也符合主流的四要件体系，小k的家人不是基于认识错误而处分财物，就不符合诈骗罪的客观要件，因此小k不构成诈骗罪。
（三）若“遣返人员”无“期待可能性”则无罪。
“法律不强人所难”是所有法律人在学习法学理论基础时的必修内容。反映到司法实践中就是判断一个人是否具有期待可能性。期待可能性是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人作出合法行为。如果从行为时的具体情况看，不能期待行为人作出合法行为，行为人即使作出了违法犯罪行为，也不值得谴责。
本文所探讨的这类人员在遭受“不听话就剁手指”、“浸水笼”等胁迫的情况下，甚至看到有人被剁手指、浸水笼的情况下，才去实施诈骗。以一般社会人的标准出发，不能期待他们在此种情况下仍然坚守道德底线、宁死不屈。这种环境下，以一般社会人的标准出发，也不能单纯的以自身是否已经受到实质伤害为判断标准。故而在此情况下实施的违法犯罪行为，不具有期待可能性，不具有谴责性，也就不构成诈骗罪。
三、结论
综上所述，在遭受电诈组织胁迫的情况下不得已从事电信网络诈骗且造成实际危害后果的这类人员，不能简单的从传统的、主流的、普遍使用的犯罪构成四要件角度来认定。更应该从是否存在客观违法阻却事由，也就是是否属于“紧急避险”、“被害人承诺”，以及是否具有“期待可能性”等主观责任阻却事由方面来考虑。司法的目的不在于单纯的惩罚犯罪，更在于不让无辜的人受到冤屈，也更在于通过最终合法合理的公正判决为社会的健康发展保驾护航，从而让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
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郭志浩律师，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人律师、数字经济法律事务部主任、法律科技委副主任、西北政法大学兼职教授、山西农业大学客座教授、国家首批三级（高级）区块链应用操作员、深圳链协法律专委会主任、山西省法治教育研究会理事、“区块链应用操作员职称考试”教材编撰人、中国法学会成员、盈科全国优秀律师。曾办理国内众多重大敏感类案件，并成功进行数起无罪辩护，为多家知名企业的经营管理难题提供法律解决方案。其经典案例已编入中国法律出版社《辩策》《盈论》等著作。多次受邀《中国产经新闻》《民主与法治》《中国经营报》《对话律师》等国家级期刊的采访，CCTV华夏之声、新京报、法治日报、深圳特区报、广州日报、浙江日报、南方都市报、南方周末报、财经杂志、时代财经、界面新闻、第一财经、天目新闻、金色财经、财经链新、凤凰新闻、华尔街见闻、中华网、金融界等多家知名媒体均有相关报道。