《商标法》规定:侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;……对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以再按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额,……侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。……由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

商标侵权实务中对于赔偿额的确定,被侵权方比较难以举证,侵权方的销售渠道多种多样,且侵权方的账册等会计信息也非公开资料,被侵权方只能采用间接举证的方式,提出合理的损失估计或者对方获利的估计,如何从蛛丝马迹中找到侵权方的销售金额属于实务中比较难以把握的事项。另外,对于恶意商标侵权,如何证明其存在恶意目的,如何确认惩罚性赔偿额,也是比较难以说明的。

2006年,H地区某知名户外运动品牌申请注册商标“XX兔公子”用于其生产的户外用品,经过十多年的推广宣传,该品牌在全国市场具有很大的知名度,年销售额常年排名靠前。2019年1月,Z地区的熊某开设一家户外用品企业,自创品牌“XX免公子”,其商标版式字体同H地区公司的著名商标“XX兔公子”基本一致。熊某的企业在某直播平台公开售卖其品牌“XX免公子”,邀请多位主播轮番推广产品,并在直播间标注“XX免公子”系列户外帐篷月销量超过10000件,每天的主播带货量维持在300~500件,直播结束后,主播会告知今天又已经售卖500件,欲购从速。2022年1月,H地区户外用品商店注册商标“XX兔公子”得知被侵权后,将熊某的公司告上法庭,主张赔偿1000万元,依据为2019年1月至2022年1月总计24个月,每月销量10000件,总计24万件X单价50元=1200万元,行业毛利率30%,总计为360万元,适用3倍惩罚性赔偿即1000万元。熊某辩解直播间的数据均为伪造,为了吸引流量,实际销售额每天不超过100件,生意惨淡时每天只销售10多件。

所谓“恶意”侵犯商标权,是指侵权人专门以仿冒他人商标为业,明知自己产品仿冒他人商标而大量生产的,这个同“傍名牌”和“蹭流量”显著不同,“傍名牌”和“蹭流量”属于游走在灰色地带,主观希望依靠其他人的商标带来利益,但是依然有所收敛,尽量注意自己的商标同注册商标有所不一致,只是这种差异不足以让一般消费者在一般注意的情况下能否被分别出来。而恶意侵犯商标就是明显希望消费者认为自己的产品就是注册商标厂家生产,并且自己除了生产这种产品外别无他业。熊某明显属于恶意侵犯他人商标权,适用惩罚性赔偿。

关于侵权商标获利,熊某在直播间明确告知月销量为10000件,且根据直播间的记录每天销量为300件左右,符合其标称的月10000件。但是,这种宣传明显具有欺骗性,用以欺骗观众,使得观众认为熊某产品处于热销当中,且熊某冒充注册商标,应该是将正品的销量也计入自己的销量中。结合该类产品全国所有品牌的销售量大约为20000件,H地区户外用品厂即商标权人的自身销售量为每月15000件左右,熊某公司不可能每月销量为10000件,据此应当判断合理的销量应当在1000件到1500件左右,即侵权所得120万元,外加惩罚性赔偿。由于商标持有人无法证明自身损失,熊某也无法证明究竟获利多少,本案大概率按照120万的估计为基础,在500万元的范围内进行赔偿,可能的金额大约是400万元左右。

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