取保候审：网络辱骂他人寻衅滋事，37天黄金救援期，提出无罪意见不批准逮捕
作者：张毅，北京市东卫律师事务所合伙人
【基本案情】
Z某某在只有几个朋友的QQ群中多次辱骂他人，被公安机关以寻衅滋事罪立案侦查。
【委托情况】
Z某某被拘留后，其家属前期委托熟悉的律师进行了会见，了解了初步案情，该律师建议家属委托专业刑事律师辩护，经其他律师介绍与笔者见面，在了解案情后，笔者认为本案从构成要件和证据角度来说，可能不构成犯罪，家属当场决定委托笔者代理本案。
【办理过程】
在接受委托后，本律师立即预约会见，通过会见了解全部情况，确定了之前的判断，本案不构成寻衅滋事罪。
在公安机关提请检察院批准逮捕后，第一时间向检察院提交了《不予批准逮捕的法律意见》，后又两次通过电话与承办检察官沟通不构成犯罪，应不批准逮捕的意见。
在审查批准逮捕的第7天，公安机关晚上通知其父母过去接人。
【案件意见】
虽然侦查阶段无法阅卷，根据会见了解的情况，对案件进行定性：
一、犯罪嫌疑人Z某某的行为客观上未达到情节恶劣，破坏社会秩序的程度和结果，主观上没有寻衅滋事的故意和动机，不构成寻衅滋事罪，案件定性还请慎重，从避免错案和保护公民合法权益出发，恳请对其不予批准逮捕
根据会见时Z某某告知，其是因涉嫌利用信息网络辱骂他人而被认为构成寻衅滋事罪，其辱骂他人涉嫌寻衅滋事的行为只是发生在数人的QQ群，即除了Z某某之外，涉及的群成员只有数人，辱骂次数3次左右；群中成员相互是同学朋友关系，辱骂言论没有对外传播。
《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《网络诽谤的解释》”）第五条规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。根据刑法的规定，辱骂他人构成寻衅滋事罪的，客观上既要求达到情节恶劣的标准，又要有产生破坏社会秩序的结果。对于“情节恶劣”的认定，两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《寻衅滋事的解释》”）第三条进行了详细列举，Z某某的行为首先不符合该条第2至6款规定的情形，而第1款除要求多次辱骂他人外，还要求造成恶劣社会影响情节。因此，结合刑法及司法解释规定，利用信息网络辱骂他人构成寻衅滋事罪的犯罪构成应当是多次利用信息网络辱骂他人，造成恶劣社会影响，对社会秩序造成现实破坏的结果。
1. Z某某的行为没有造成恶劣社会影响
对于“造成恶劣社会影响”的认定，在《检答网集萃|在办理案件中如何把握“造成恶劣社会影响的”情形》一文中，解答专家最后提出：所谓“恶劣社会影响”应当以社会公开性为基础，如果渎职行为造成的结果仅在相关司法机关内部知晓，在认定该行为侵害了国家机关公信力和整体形象、人民群众信赖感时应当审慎，应当进一步收集该影响已扩散到社会，具有社会层面恶劣影响的相关证据。参考该回答，利用信息网络辱骂他人造成恶劣社会影响也应当以社会公开性为基础，如果仅仅在相对封闭的网络空间传播，没有在社会上或信息网络中造成大范围传播的，不应认定为“造成恶劣社会影响”的情形。
最高人民检察院第三十四批指导性案例中的仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案（检例第136号）在“指导意义”中持同样观点，指出——对于只是在相对封闭的网络空间，如在亲友微信群、微信朋友圈等发表不当言论，没有造成大范围传播的，可以不认定为“情节严重”。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪要求“情节严重的”才达到入罪标准，根据该案例的指导意义，只是在相对封闭的网络空间，如在亲友微信群、微信朋友圈等发表不当言论，没有造成大范围传播的，可以不认定为“情节严重”，即在相对封闭的网络空间发表不当言论的，不认定是侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。
具体到本案中，Z某某是在包括其本人在内的数人QQ群内辱骂他人，辱骂次数3次左右，受众对象只有数人，即人数上最多只有数人知悉，且相互间是同学朋友的熟人关系，属于相对封闭的网络空间；辱骂言论没有传播到群成员以外的人员，没有造成在群成员以外的社会上或者信息网络中大范围传播，没有造成恶劣社会影响。
2. Z某某的行为没有对社会秩序造成现实的破坏
胡云腾、熊选国、高憬宏、万春主编《刑法罪名精释（第五版）》中，提出寻衅滋事罪构成要件的客体是社会公共秩序，客观方面要求因寻衅滋事行为造成破坏社会秩序的结果。
客体方面指行为人公然蔑视社会法治秩序，侵犯社会成员所组成的共同生活体的秩序。如上所述，本案是在相对封闭的网络空间内的辱骂行为，成员只有2人，并未侵犯社会成员所组成的共同生活体的秩序。
对于破坏社会秩序的程度，应该是达到对社会秩序造成了现实破坏的程度。最高人民法院刑事审判第三庭在《〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若千向题的解释〉的理解与适用》中提出，利用信息网络辱骂、恐吓他人的，要严格入罪标准。辱骂、恐吓行为必须达到“情节恶劣”的程度，同时对社会秩序造成了现实的破坏。对于一些网民在网络上发泄不满，辱骂他人的，要重在教育，强化管理，一般不要轻易适用本款规定按犯罪处理。
对社会秩序造成现实破坏的程度，第136号指导性案例在“指导意义”中同样给出了认定方向——侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“情节严重”的认定，可以参照《网络诽谤的解释》的规定，并可以结合案发时间节点、社会影响等综合认定。根据该案例的指导意见，利用信息网络辱骂他人对社会秩序造成现实破坏的程度也可以参照《网络诽谤的解释》第二条、第三条的规定。
根据会见Z某某时其告知的情况，本案至今未出现《网络诽谤的解释》第二条、第三条规定的情形和结果，应当认定没有对社会秩序造成现实的破坏。
3. Z某某主观上没有寻衅滋事的故意和动机
寻衅滋事罪主观方面是直接故意，且具有流氓动机。在全国人大常委会法工委刑法室主任王爱立主编的《中华人民共和国刑法释义》中提出：需要注意的是，注意区分罪与非罪的界限。对于寻衅滋事犯罪，其行为具有流氓特性，且必须具有情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的情形，才构成本罪，对于情节轻微、危害不大的寻衅滋事行为，或者不具有流氓动机的，不能按照本罪处理，如行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，发生一般性的殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等，情节并不严重也不恶劣，也没有造成公共场所秩序严重混乱的，不能按照本罪处理。
本案中，据会见时Z某某告知，其没有寻衅滋事的主观故意，也没有报复社会、开心取乐等流氓动机。
综上所述，Z某某虽然实施了利用信息网络辱骂他人的行为，但客观上没有造成恶劣社会影响，没有对社会秩序造成现实破坏的结果，主观上没有寻衅滋事的故意和流氓动机，不构成寻衅滋事罪。因此，为避免经过侦查发现Z某某达不到寻衅滋事的入罪标准，不构成寻衅滋事罪，从避免错案和保障公民合法权益角度出发，恳请先对其不予批准逮捕，采取非羁押性措施。
【后记】
该案家属在根据其他律师的建议下，选择委托专业刑事律师办理，通过会见了解的案件情况，做出不构成犯罪的判断，及时跟进程序，向检察机关提交书面法律意见，并电话沟通法律意见，最终取得人先取保候审的结果，继续跟进案件办理。
作者：张毅 律师
编辑：君博 助理