取保候审：网络赌博案，37天黄金救援期，提出无罪意见不批准逮捕
作者：张毅，北京市东卫律师事务所合伙人
【基本案情】
W某某接到赌博平台的链接，注册并参与网络赌博，后将网络赌博平台发送给其他人员，其他人员注册后成为其下级账号，涉嫌为赌博网站的代理，从而以涉嫌开设赌场罪被北京市公安局某分局刑事拘留。该案涉及境外网络赌博，时间长达数年，涉案人数众多。
【委托情况】
W某某于2023年7月初被拘留，其家属及时委托了其他律师提供法律服务，并向公安机关提交了《取保候审申请书》，主要观点是不构成开设赌场罪，可能构成赌博罪，情节轻微应取保候审。
后来，家属又找到本律师所在的团队，通过团队与家属的沟通，于7月底委托团队办理该案件。
【办理过程】
在接受委托后，本律师立即预约会见，通过会见了解全部情况，得出既不构成开设赌场罪，也不构成赌博罪，全案无罪的意见。因已经临近公安机关提请检察院批准逮捕，就没有再向公安机关提交法律意见，准备直接向检察院提交不批准逮捕意见。
在公安机关提请检察院批准逮捕后，第一时间向检察院提交了《W某某不构成犯罪，恳请对其不予批准逮捕的法律意见》，后又两次通过电话与承办检察官沟通不构成犯罪，应不批准逮捕的意见。
在批准逮捕的最后一天，公安机关下午通知家属过去接人。
【案件意见】
虽然侦查阶段无法阅卷，根据会见了解的情况，对案件进行定性：既不构成开设赌场罪，也不构成赌博罪，全案无罪。由于案件仍在侦查中，法律意见中结合案件情节而进行论述的内容暂不发表，仅发表主要内容和观点：
一、W某某客观上没有实施刑法规定的开设赌场的行为，主观上没有开设赌场和通过参与开设赌场谋取利益的主观故意，不构成开设赌场罪。
1. W某某客观上没有实施刑法规定的开设赌场的行为
两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定了4种网络开设赌场的行为，W某某的行为均不符合规定的情形。具体如下：
（1）W某某没有建立赌博网站并接受投注，以及建立赌博网站并提供给他人组织赌博的行为。
（2）W某某并无接受投注的行为，不属于刑法上规定的开设赌场行为。
（3）W某某没有参与赌博网站利润分成的行为，不属于刑法规定的开设赌场的行为。
2. W某某主观上没有开设赌场和通过参与开设赌场行为谋取利益的主观故意
行为人参与开设赌场的主要目的通过开设赌场的行为获取利益，如果没有通过参与开设赌场而谋取利益的目的，一般也就没有开设赌场的主观故意。……
因此，W某某客观上没有接受投注的开设赌场行为，主观上没有开设赌场的故意，不构成开设赌场罪。
二、W某某的行为不构成赌博罪。
在W某某的行为不构成开设赌场罪的情况下，其将链接发送给其他人，并收取其他人充值返点的行为也不构成赌博罪。
赌博罪要求以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。W某某的行为不符合赌博罪的构成要件。
1. W某某没有以赌博为业的情形
W某某没有以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源，并非以赌博为常业。
2. W某某的行为不构成聚众赌博行为
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了“聚众赌博”的构成，要求组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上，或者赌资数额累计达到5万元以上的，或者参赌人数累计达到20人以上。其中“组织3人以上赌博”要求是组织除犯罪嫌疑人以外的3人以上，犯罪嫌疑人不属于被组织的人员。本案中，W某未到达上述规定的情节，不构成聚众赌博行为。
综上，W某某既不构成开设赌场罪，也不构成赌博罪，应当对其不批准逮捕，并对其终止侦查。
【后记】
该案家属在已经委托其他律师的情况下，再次选择专业刑事律师团队，通过会见了解的案件情况，做出不构成犯罪的判断，及时跟进程序，向检察机关提交书面法律意见，并电话沟通法律意见，最终取得人先取保候审的结果，继续跟进案件办理。
作者：张毅 律师
编辑：君博 助理