编者按
治安案件面宽量大，其中的“正当防卫”认定问题是长期困扰基层的执法难点，处理不当，极易引发社会矛盾升级，影响执法效果和社会和谐稳定。为此，法制总队指派专人广泛深入开展调研，搜集查阅大量资料，特别是对近年来发生涉及治安案件“正当防卫”相关内容的300余件实务案例进行逐案剖析，对“正当防卫”构成要件、常见错误认识、判定标准一一进行解析，提炼突出典型问题，明确认定标准和处置意见。从基本原理、存在问题和适用方法三方面分别形成系列分析报告，旨在从理论和实践两方面，帮助一线办案民警和法制民警掌握办案和审核关键，进一步提升行政执法能力、确保规范执法。
治安案件“正当防卫”
构成要件解析
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而对正在实施不法侵害的人采取的制止行为,正当防卫是公民对不法侵害及时进行自我救济的权利，是“以法对不法”、与违法犯罪行为做斗争的正义之举，能有效遏制和减少违法犯罪行为的发生，故我国相关执法领域，都对保障防卫人的合法权益进行了明确规定。
我国民事和刑事领域都对正当防卫做了明确规定。《民法典》第一百八十一条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”《刑法》第二十条明确规定：“正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”此外，2020年8月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》），2022年12月22日最高人民检察院、公安部印发的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》（以下简称《轻伤害案件指导意见》），对正当防卫做了更具体的规定，对支持和鼓励公民同犯罪行为作斗争，预防制止犯罪具有积极作用。
在治安执法领域，虽没有明确规定正当防卫，但有类似规定。公安部2007年1月8日印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称公安部《解释（二）》）第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”
故公安机关在办理治安案件时，要全案调查、认真审核，对符合正当防卫构成要件的行为，要依法认定为正当防卫，切实维护防卫人的合法权益。
正当防卫的构成要件
主要有以下五方面
壹
存在不法侵害行为，存在现实的法益侵害性。所谓不法侵害，是指对法律保护的国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利进行的侵害。根据《正当防卫指导意见》第5条，“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。”故不能以是否发生犯罪行为，来判断正当防卫是否成立；只要有不法侵害发生，就能实施正当防卫。
贰
不法侵害正在进行。表现为不法侵害已经发生且尚未结束，具有现实的紧迫性和危险性。如果不法侵害尚未发生或者已经结束，则不能进行“假想防卫”，被侵害人不能在事后采取自力救济来惩罚侵害人，应依法请求国家公权力机关来补救自己的权益。
对于如何判断“不法侵害正在进行”，《正当防卫指导意见》第6条规定：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”
如：在宁某与王某夫妇互殴案中，某日9时许，在某医院外科诊室，患者王某因个人信息显示问题与医生宁某发生争执，宁某将王某推出诊室，王某踢宁某一脚，宁某遂拿着敷料剪追出诊室，王某夫妇遂与宁某撕扯，导致宁某轻伤、王某丈夫轻微伤，王某无明显外伤。后公安机关对王某夫妇以涉嫌故意伤害罪刑事拘留，对宁某以殴打他人行政拘留十日并罚款二百元。
本案中，医生宁某因纠纷将患者王某推出诊室，王某踢了宁某一脚，未再进行攻击，不法侵害已经结束，宁某却拿着敷料剪追出诊室，与王某夫妇撕扯，故宁某不存在正当防卫的基础，其与患者王某夫妇扭打，相互致伤，已构成持械殴打他人，公安机关对其作出治安处罚是完全正确的。
再如：在秦某不服对王某某终止调查诉讼案中，某日9时许，秦某夫妇到村委会找村主任陆某交涉拆迁等问题时发生争执，村书记王某某对秦某夫妇进行劝解时与秦某发生冲突，王某某被秦某咬住左手拇指，遂用右手击打秦某头部，后被在场人员劝阻。经鉴定，王某某右手掌骨（第5掌骨）完全性骨折，构成轻伤，秦某左额颞部头皮软组织肿胀伴皮下血肿形成，构成轻微伤。后公安机关对秦某以涉嫌故意伤害罪刑事拘留，对王某某认定构成正当防卫、不违法，对其作出终止调查决定。秦某不服，要求对王某某依法处罚，经复议维持后提起诉讼，两审法院均判决驳回秦某的诉讼请求。
本案中，王某某被秦某咬住左手拇指，意欲挣脱而击打秦某头部，王某某对秦某的反击行为具有制止不法侵害的紧迫性、必要性，亦未超过必要限度，符合正当防卫构成要件，故王某某的行为不违法，复议机关、两审法院均支持了公安机关对王某某作出的终止调查决定。
叁
主观上具有防卫意图。因遭受不法侵害而进行防卫的人，必须认识到不法侵害正在进行，出于保护合法权益免受不法侵害而采取防卫行为。如果“事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害”，即“防卫挑拨”，则不具备制止不法侵害的防卫意图，是以防卫之名行不法侵害之实的违法行为，故公安部《解释（二）》、《正当防卫指导意见》第6条和《轻伤害案件指导意见》第9条，均将这类行为明确排除在正当防卫之外。
如：在彭某某等三人不服治安罚款处罚诉讼案中，叶某某父亲与彭某某驾驶的小型货车发生交通事故,在等待交警认定事故责任期间，某日上午，叶某某纠集韩某等9人乘坐两辆汽车，到彭某某家逼债,彭某某的儿子彭某胜上前论理，被打倒在地,彭某某与另两子女上前劝架，被卷入厮打之中。彭某胜因伤住院治疗半个多月，对方无人受伤。后公安机关除对叶某某等人依法追究法律责任外，对彭某某及另两子女均以殴打他人给予罚款500元、罚款400元、罚款200元处罚。彭某某等三人不服，以自己是正当防卫、不应受到治安处罚为由，向法院提起诉讼。法院经审理认为，伤者彭某胜在自家门前论理被人打倒，作为家人的彭某某等三人上前阻止，参与其中，体现的是人的本能反映，有正当防卫性质，且未造成对方人员伤害，不应认定为治安违法行为，故判决撤销公安机关对彭某某等三人作出的罚款处罚。
本案中，叶某某在公安机关处理交通事故期间，纠集9人借故上门滋事，将论理的彭某胜打倒在地，彭某某等三人在家人被打倒的情况下上前阻止，明显具有防卫意图，且未超过必要限度，依照公安部《解释（二）》的规定，不属于治安违法行为，不应受到治安处罚，故法院判决撤销了公安机关对彭某某等三人作出的罚款处罚。
再如：在李某不服治安处罚诉讼案中，某日12时许，在某菜市场，李某被武某踩了一脚，遂踢武某一脚；武某辱骂李某，并怒斥李某：“有种你再踢试试”“再踢踢看”；李某遂又踢武某一脚，双方扭打，后被群众拉开。双方伤情经鉴定，均为轻微伤。公安机关认定双方互殴，对两人均行政拘留五日并罚款二百元。武某不服对本人的处罚，认为自己是正当防卫不违法，遂向法院提起诉讼，请求撤销对本人的处罚。法院经审理认为，在双方纠纷已经平息的情况下，武某辱骂并挑逗李某对自己进行侵害，然后与李某扭打，武某的防卫挑拨行为不是正当防卫，依法应予治安处罚，故判决驳回武某的诉讼请求。
本案中，李某被武某踩了一脚，遂踢武某一脚，不法侵害已经结束，武某却不断辱骂、挑动李某对自己实施侵害，在李某再次踢一脚后，武某即进行反击，武某是以防卫之名行殴打李某之实，不是正当防卫，故公安机关对其防卫挑拨行为依法予以处罚，得到了审判机关的完全支持。
肆
防卫行为针对的是不法侵害人。不法侵害来自侵害行为实施者，只有针对不法侵害者本人实施正当防卫，才能达到制止、阻却不法侵害行为持续发生的正当防卫目的。故正当防卫强调必须针对不法侵害人本人实施，不能侵害无关的第三者；对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。
伍
防卫没有超过必要限度。防卫行为给不法侵害人造成的损害是有效制止不法侵害所必须，防卫的强度和损害结果与不法侵害行为的强度和损害结果基本相当；防卫与不法侵害相差悬殊明显过激，或者防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，依法应承担一定的法律责任。
如：在陈某强不服防卫过当被公安机关罚款一百元诉讼案中，某日9时许，在某市场，陈某强及母亲与陈某顺夫妇因琐事发生争执，陈某顺夫妇推拉陈某强，陈某强走到其弟经营的猪肉摊拿刀，被劝阻；陈某顺冲过来用拳头击打陈某强头部，陈某强随手拿起刀，陈某顺抢刀，双方扭打，陈某强之弟、弟媳以及陈某顺之妻劝阻，陈某顺趁机再次用拳头击打陈某强头部，经劝阻，事态平息。双方伤情经鉴定，陈某顺轻微伤、陈某强无法认定是否达到轻微伤，公安机关除对陈某顺依法追究法律责任外，对陈某强以防卫过当罚款一百元。陈某强以正当防卫不应受到处罚为由提起诉讼，要求撤销对本人的处罚。两审法院经审理均认为，陈某强在被陈某顺夫妻推拉后，走到有一段距离的其弟经营的肉摊边，欲拿刀被拦住后，陈某顺又冲过来动手打陈某强，继续实施侵害行为，陈某强拿刀反击，符合正当防卫的必要性和紧迫性条件，其行为具有防卫性质。考察当时所处客观环境，面对陈某顺用拳头殴打，陈某强一方有其母亲、弟弟夫妻在场，而陈某顺只有妻子在场，陈某强只需采取较为缓和的手段就足以制止或排除不法侵害，却采用较为激烈和强硬的持刀手段排除侵害，因此，应认定陈某强持刀反击超过必要限度，属于防卫过当，应承担相应的责任，公安机关认定陈某强防卫过当、罚款一百元适用法律正确、处罚适当，故两审法院均判决驳回陈某强的诉讼请求。
本案中，在双方争执被劝阻后，陈某顺冲上去用拳头击打陈某强头部，继续实施侵害行为，具有造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，陈某强针对不法侵害实施反击，符合正当防卫条件；但陈某强持刀反击与侵害人的赤手空拳殴打相差悬殊，明显过激，若不被双方家人劝阻，后果不堪设想，故公安机关认定陈某强防卫过当对其罚款一百元，得到了两审法院的支持。
撰稿：法制总队行政案件支队 彭杨