文|巴普罗的独白
编辑|巴普罗的独白
日耳曼法之习惯法内容包括成文化、法典化之日耳曼法，无疑是一种诸法合体、公法与私法不分的法律。这有别于公法与私法之划分的罗马法。日耳曼法这一特征主要原因在于日耳曼之社会属性，以及通过同罗马——基督教接触后的自身社会某种“中断性”。
这带来了两个结果，国家与社会分化不够，个人与共同体的未加区分，这是其一；其二是“国家”一词，直到中世纪中晚期才有了国家观念。Alan·Hárding引用新剑桥共和学派的代表人物之一昆廷·斯金纳的观点指出，“缺乏作为一种既有别于统治者又有别于被统治者之公共权力形式的明确的现代国家观念”。
这正是日耳曼人所生活的社会共同体现实，即个人依附于共同体，个人与共同体之不分，而在一个个人与共同体未加分离的社会，也不大可能有公法与私法之划分。因此，也就有了“罗马法以个人之权利与义务为基础。反之，日耳曼法的思想不建立于个人主义，即建立于团体主义的基础之上。”
最后，虽然有些学者也把世俗化、形式主义、习惯法之表现形式归之为日耳曼法之特征。但是，各民族法律之起源、演化、成熟阶段不同，都或多或少具有这种法律特征，如罗马法之早期特征就呈现为形式主义的，当然罗马法更是一种世俗化之法律。只不过日耳曼法之形式主义呈现的更为明显与别样并具有野蛮性。
因此，相比罗马法之特征，上面所论的几个方面尤为明显。当然，如果我们认真地对进行罗马法与日耳曼法之特征的差异分析，那么，我们仍然可以看到罗马法之工具化作用，即在于解决个人之间或个人与团体之间的纷争，而日耳曼法则在于维护共同体之和平秩序。
形成这种日耳曼法之特征，除了分析特征过程所述原因外，从思维方式看，就是“蛮族人”的先逻辑思维与巫术，即蛮族人之智思尚不能理解因果的观念与范畴之结果。
罗马法与日耳曼法的关系
罗马法与日耳曼法的具体规则之间的冲突与融合，实际上这也是中世纪罗马法在演进过程中的重大问题。不过，意大利比较法学者Lupoi教授认为，“人们必须经常地牢记罗马人与日耳曼人之间从不存在任何冲突或完全的对抗，只有一种种族与文化构成因素的逐渐整合；而且这种种族的日耳曼人的因素在新王国的人口中总是一种微不足道的因素。
对法律史家来说，这是一个极其重要的事实”。而且他认为“粗俗化”是独立演变并形成了它自身的术语与结构，而且在“粗俗化”中几乎无法分别出“日耳曼法之规范”与“罗马法之规范”。这种观点因为主要论及的是中世纪早期之法律，也就是公元5——11世纪之法律。
但到11世纪经济发展、贸易交换扩大，特别是城市兴起与发展，原本简单的社会还容许两种法律相安无事，但自此之后，以主要调整农耕社会之法律，显然无法适应商品、贸易、货币与城市都有所发展的社会。而且当冲突与纠纷增多、文化与知识发展，必须去寻找新的解决办法。
正如德国的UneWesel教授所论，“经济上，11世纪新的耕作技术与方法逐渐发展，生产力也大大地提高，新的城市不断的增加……另外，根据研究中世纪后期，在德国约有20%的人口居在城市，德国最大城市为科隆，在1500年科隆的人口约四万人左右，巴黎人口约十万人。12世纪之文艺复兴运动也造成了社会、经济、政治与精神的改变”。
因此，社会、经济生活之改变，在多元并存之法律中存在冲突并寻求解决之道当属必然的。当然德国法制史之新近研究认为“从中世纪所存在的法源，可以发现，中世纪时期的德国地区中，存在许多的自治区域，这些自治地区都有一些特别法律规定，在今日的研究里，并无法证明，中世纪当时有一个所谓的共同有效的法律规则的存在”。
法律的精神与观念
从法律观念与精神上，由于日耳曼法与罗马法所生成与变迁的社会经济生活的差异，也如前面所论导致了罗马法是以简单商品经济为基础的体现为“个人权利”本位之精神的一种法律；而日耳曼法以农业生活为主的体现为“个人义务”本位并以注重维护“共同体”利益的一种法律。
的确一种法律观念是传统、守成的，一成不变以维护共同体“和平之秩序”为要务的观念；另一是由立法者、职业法学家或法官之运用自由意志并解决个人之间纷争的而且人为法律之法律观念。
法律概念与规范
就法律概念言，占有保护、时效取得、法人、财团法人、行为能力、契约伦理与法律行为的内在构成要件，主要受教会法学与宗教伦理所影响。而就主观的权利、法律行为、权利能力、法律行为能力、法人成为普遍适用之概念而言，罗马法对此全然陌生。
在物权法之领域，如所有权与共有权，“罗马法以个人权利为其理论基础，其所有权之概念而以自我为中心，甚少顾虑团体的依存性，依具定义，所有权为个人无所限制的绝对支配权。土地所有人之权利上达天空，下达地底，不受任何限制。反之，日耳曼法的民族精神重视团体的相互性。
因此其对所有权的概念自与罗马法不同，并非毫无限制的支配权，都受身份、地域拘束的相对权利”。其次，罗马法的共有理论只有分别共有，日耳曼法仅有总有或共同共有。在果实所有权上，日耳曼法与罗马法所采用的原则也不同。
日耳曼法采取生产主义，即果实的所有权归属于施劳力的耕作人，耕作人为权利人或意志的耕作人始可，非权利人或恶意的耕作人不受法律保护。反之，罗马法采用原物主义原则，果实属于原物所有人或对该物有其他物权之人。在添附与混合上，日耳曼法与罗马法也有差别，罗马法采用从物附属于主物之原则。
租赁关系，按照日耳曼法租赁权具有永久性，并可由承租人之子孙世袭租权，罗马法对租赁关系仅视为契约行为，不承认有何物权的设定，继承人不享有法律上的占有权，占有权属于土地所有人所有，罗马法于租地上之承租人之保护较弱，承租人仅能提起损害赔偿之诉，并且“在罗马法上交易观念认为对于租赁物行使管领力的，不是承租人，而为出租人。
故将占有归于出租人，由其享有占有权利。反之，在日耳曼法，其对占有物占有的，仅系承租人”。就占有而论，日耳曼法对德国在继受罗马法时多有贡献之处。但在占有理论与实践上，罗马法与日耳曼法也有差别。当然这种差别还是源于罗马法与日耳曼法所受限的经济生活。
罗马法之占有权仅为排他的支配，日耳曼法须为物之使用收益，故日耳曼法之占有既不以现实持有为要件，也勿须罗马法上占有须有所有意思的要件。罗马法视占有为一种事实，其作用不在于保护权利而在于对社会和平之维持。日耳曼法占有不仅是一种单纯的事实也是一种物权。同时在日耳曼法上，占有与所有权并未严格区分。
日耳曼法上的占有具有继承性与权利的性质。占有的效力具有防御之效力、攻击之效力、移转之效力。对占有的保护，罗马法仅止于占有事实之保护，而对占有之真实权利却不涉及；相反，在日耳曼法上，占有之诉，“不仅需解决占有本身的问题，而且也须解决占有物实际权利的归属问题。”
实际上，后世欧陆国家民法物权上之占有制度系“罗马法及日耳曼法之观念混同而成者也”。在亲属与继承上，日耳曼法与罗马法也多有不同。如亲等之计算法，日耳曼法不同于罗马法。夫妻及财产关系，在日耳曼法之不同发展阶段其自身也有不同。但后来，日耳曼法承认妻子对财产有管理权，且承认妻子为其持有财产之所有人。
而罗马法盛行家父权，不承认妻子家事管理权。特别是罗马法法定，夫妻财产制以个人主义与家父权为基础，采用嫁资财产制。嫁资制是妻子对她的嫁妆财产仍保有所有权，但妻子的财产收益由夫取得，丈夫通常行使管理使用妻子财产的权利。日耳曼法遵循一般契约原则，采用“契约优先于普通法”，对夫妻所约定的财产内容，不加干涉。
夫妻财产制在日耳曼法上“夫妻间得以双方之合意任意就法定财产之制加以变更，日耳曼法之夫妻财产契约，其始原系就夫妻之额，加以协定——例如嫁资、新婚晨之赠与；继而则为适合夫妻之间之个人关系，故就法定财产制多多少少变更；最后，并认许夫妻间得完全排除法定财产制之适用，采用他种夫妻财产制焉。
参考文献