区块链涉刑事犯罪研究系列（五十四）：
虚拟资产涉传销案，层级的认定应当按照组织层级还是返利层级？
作者：
杨天意律师，暨南大学全日制法律硕士，专注于区块链领域、金融领域及新经济领域刑事辩护与合规业务。广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长，北大法律信息网签约作者。（法律咨询方式见主页置顶）
正 文
层级的认定是所有传销案件入罪的关键。虚拟资产类的案件，因多数案件基于互联网开展传销活动，传销的模式与传统的实体传销有很大区别。一些案件存在以推荐模式进行推广的情形，但在层级的划分上又并不明显。如严格按照传销司法解释的规定，这些案件中许多是不应认定为组织、领导传销活动罪的。因此，讨论虚拟资产类传销案件的层级认定问题，在办理此类案件的过程中是非常有必要的。
核心观点：传销案件的层级只能以返利层级认定，组织层级不能作为认定传销犯罪的依据。
传销案件层级可以分为组织层级与返利层级两种。所谓组织层级，是指按照发展关系自上往下的顺序形成的层级体系。而返利层级，是指按照上下级之间因发展关系以及返利规则所形成的层级体系。
笔者认为，以返利层级作为传销犯罪层级认定的唯一标准，是恰当认定传销犯罪层级的重要前提。
我们先不妨回到法条中看一看关于层级及返利的规定。
《刑法》第224条之一中，关于层级、返利的叙状是“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的表述与《刑法》第224条之一保持一致，并增加了“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”的规定，明确三层以上为传销。
以上规定中，“按照一定顺序组成层级”与“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”之间是逻辑上的并列关系，二者缺一不可。我们所谓组织层级、返利层级，实际上就是从这并列的两个条件中解释而来。
传销案件中的组织层级，实际上只能对应“按照一定顺序组成层级”这一个条件，因为组织层级的形成是自上而下发展与被发展的过程。即A推荐B，B推荐C，C推荐D，以此便可以形成A→B→C→D的顺序，组织层级就此形成。
返利层级不同于组织层级，是“按照一定顺序组成层级”与“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”两个条件并列得出的结果。返利层级除了要求A→B→C→D之间存在上下顺序，还要求上下级之间存在直接返利或间接返利。如果返利的链条达到了三层以上，则构成传销犯罪。
在辩护过程中，我们发现有一些案件对于“三层级”的论证并不严谨。
其一，一些案件中，司法机关是以鉴定结论得出的组织层级作为认定层级的依据，并没有严格考究层级之间的返利关系。
其二，即便考虑了层级间的返利关系，是否能形成三层级返利需要进一步考察直推与间推形成的紧密的连接关系。
返利形成的三层级，应当是三个层级之间均存在因发展下线获利的情形。即A→B→C，A发展B获得直接返利，B发展C获得直接返利，同时因为A是B的上线，A因B发展C获得间接返利，这样A→B→C才能认定为存在返利的三层级。如果不存在间接返利，那么三层级是不能成立的。
试想，如果A、B、C之间，如果只有直接返利，则只能形成A→B以及B→C的一层返利，在没有间接返利的情况下，A和C之间的层级关系是无法连接起来的。这样的层级结构如果认定为传销，那么现实生活中许多业务的推广模式都可以解释为传销。
例如，某团平台在使用后会出现“邀请好友”的奖励，A推荐好友B使用软件后，获得平台奖励的消费券；B在使用后又邀请好友C使用该软件，也获得平台奖励的消费券。此时，消费券实际上就是一种返利，而A、B、C之间是否也可以组成A→B→C的层级模式？我们能不能说这种模式构成传销？
显然是不能的。
因为A→B、B→C都是一次性的推荐奖励，B邀请C乃至C再邀请D都与A不再发生任何关系了，所以A→B→C因为没有间推奖的存在而不能成立，只能够认定三者之间的关系为A→B、B→C，所以此时只存在基于一次返利的两层级，是无法满足传销“三层级”的要件的。
通过这一例证，再回到我们的主题，就可以理解组织层级与返利层级之间的区别。组织层级只需要存在推荐关系就可以成立，而返利层级则附加了直推与间推形成的利益链条。如果按照组织层级关系认定传销层级，那么例证中某团平台也可以形成A→B→C的三层级关系，这无疑对传销层级进行了毫无限制的扩张解释，是既不合法理也不符合市场经济规则的。严格按照返利层级来认定，传销层级的认定会更加贴近立法本意，也可以防止传销罪名的无限扩张。
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