审理法院：辽宁省锦州市中级人民法院
案号：（2023）辽07刑终57号
裁判日期：2023年4月27日
案由：受贿罪、贪污罪、挪用公款罪
1
简要案情
1.霍健受贿4万元
2021年8月，时任凌海市自然资源局大业国土资源管理所负责人的被告人霍健，在巡查过程中发现凌海市温滴楼镇蔡滴楼村郜焕泉墓地存在违法占地行为应予拆除。
后陈某1代表该墓地实际建造人李某与霍健见面协调此事，请托霍健帮忙保留墓地，霍健答应帮其运作。
几日后，陈某1约霍健见面时再次向霍健提出保留墓地一事，并送给霍健4万元现金，霍健收下此款后在墓地未整改到位的情况下，上传整改照片企图蒙混过关。2022年6月11日，国家自然资源督察沈阳局现场进行核查比对，认定该墓地存在弄虚作假、敷衍督察整改问题。
2.霍健、张烈共同受贿14999997元
2016年8月18日，时任天津蓝天格锐电子科技有限公司（下称格锐公司）总经理吴某（兼沈阳流沙咨询管理有限公司投资人）、助理马某某因涉嫌非法吸收公众存款案，被凌海市公安局刑事拘留。案发后，格锐公司的范某在该公司老板钱某某（在逃）的授意下，四处请托他人为吴某办理取保候审。
期间，范某经朋友汪某引荐，找到时任凌海市自来水公司副书记、副经理的被告人霍健帮忙，并承诺给予巨额好处费。
霍健随即多次请托该案的主办人，时任凌海市经侦大队副大队长的被告人张烈为吴某办理取保候审，并承诺给予巨额好处费，张烈表示同意。
同年8月25日，范某经钱某某同意，以网银转账方式分三次将好处费共计14999997元转到霍健个人名下的中国农业银行卡内。
同年8月26日，霍健指使其妻子温某将上述好处费中的500万元转到温某个人名下的中国农业银行卡内，并将剩余的1000万元取现交给霍健。
同日，霍健从中留下200万元现金后，将剩余的800万元现金交给张烈。
同年9月12日，张烈以经侦大队名义，以吴某能够主动交代犯罪事实且羁押期限届满，主要犯罪事实尚未查清、案件尚未办结为由，经时任经侦大队大队长徐某、分管副局长王某1审批同意后，为吴某办理了取保候审。事后，霍健以感谢费的名义再次交给张烈30万元现金。上述过程中，霍健从中收受好处费共计6699997元，张烈从中收受好处费共计830万元。
3.张烈贪污1167759元
2014年8月，时任凌海市经侦大队副大队长的被告人张烈，作为主办人在办理吴某某、张某1涉嫌非法吸收公众存款案过程中，发现经侦大队扣押的银行卡并未全部登记在扣押清单内，遂萌生盗刷上述银行卡的想法，后张烈以办案需要为由，在讯问时向吴某某、张某1索要了银行卡密码。
2014年8月5日，张烈委托其朋友刘某1到葫芦岛市“中国黄金”金店用吴某某名下中国工商银行卡刷卡购买了价值295056元的金条，2014年8月4日至2014年10月15日，张烈分别在葫芦岛、锦州、阜新及黑山等地的银行柜台和ＡＴＭ机上，通过其本人及其朋友秦某等人的操作，盗刷吴某某、张某1名下的3张银行卡共计104次，取现金额共计872703元，贪污总金额共计1167759元。
4.张烈挪用公款775万元
2016年年初，凌海市政府责成凌海市公安局负责收取锦州湾机场项目给刘铁军等7人发放的占地补偿款并配合凌海市信访局将补偿款发放给原承包户的工作，凌海市公安局指派时任凌海市经侦大队副大队长的被告人张烈与该局民警周某负责此项工作。
2016年2月22日至2016年3月16日，张烈按照凌海市政府拟定的名单及金额完成了占地补偿款收取工作，收取金额共计776万元。张烈在负责保管上述补偿款期间，擅自将其保管的补偿款多次转入周某及其本人名下的证券账户内，用于购买股票和理财产品，挪用金额共计775万元。
2016年5月27日至2016年9月5日，张烈将收取的776万元补偿款中的751万元陆续发还给6名原承包户，将剩余的25万元占地补偿款退还给交款人刘铁军。
案发后，被告人霍健上交违法所得55万元及其妻子温某名下的捷豹汽车一辆，经凌海价格认证中心评估，该车价值为27万元，霍健主动上交的涉案款物总价值共计82万元。
被告人张烈主动上交违法所得3899934.2元及登记在其岳母陈某3名下位于锦州滨海新区锦绣澜湾小区的18套房产，经凌海市价格认证中心评估，上述18套房产价值共计2567824.8元，张烈主动上交的涉案款物总价值共计6467759元。张烈在审查起诉阶段，自愿签署认罪认罚具结书。
2
原判情况
原审法院认为，被告人霍健身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益并非法收受他人财物，数额较大；与其他国家工作人员通谋，由其他国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人张烈身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益并收受他人财物，数额特别巨大；利用职务上的便利，以窃取的手段非法占有公共财物，数额巨大；
利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，应当以受贿罪、贪污罪、挪用公款罪追究其刑事责任。二被告人在受贿罪一案中，属于共同犯罪，所起的作用相当，不宜区分主从犯。
其中霍健应对受贿总额14999997元承担责任，因其实际获得赃款6699997元，故在量刑时予以考虑。张烈对830万元承担责任。霍健、张烈如实供述本人受贿的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。
张烈主动交代组织尚未掌握的贪污及挪用公款的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。张烈在案发前将挪用的公款全部归还，依法可以从轻处罚。二被告人积极退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。张烈认罪认罚，可以从宽处理。判决宣告以前一人犯数罪的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人霍健、张烈具体的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等情况，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第二、三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人霍健犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元。
二、被告人张烈犯受贿罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；犯贪污罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元；犯挪用公款罪判处有期徒刑五年，总和刑期为有期徒刑十八年，并处罚金人民币100万元，数罪并罚，决定执行刑期为有期徒刑十三年，并处罚金人民币100万元。
三、依法追缴被告人霍健受贿违法所得人民币6739997元，依法予以没收，上缴国库。（扣押在案的人民币820000元，由扣押机关依法处理。不足部分人民币5919997元，继续追缴，上缴国库。）
四、依法追缴被告人张烈贪污违法所得人民币1167759元，返还凌海市公安局。受贿违法所得人民币8300000元，予以没收，上缴国库。（违法所得人民币共计9467759元，扣押在案的人民币6467759元由扣押机关依法处理。不足部分人民币3000000元，继续追缴。）
3
上诉理由
上诉人霍健的上诉理由是，1.其没有利用职务便利，未与张烈通谋，仅从中沟通、撮合并收受好处费，该行为既不构成受贿罪，也不构成共同受贿；2.如构成受贿罪，应认定其为从犯，减轻处罚。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
上诉人张烈的上诉理由是，1.原判认定其受贿数额错误，应为530万元；2.其挪用的补偿款不具有公款属性，不构成挪用公款罪。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
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综合评判
本院认为，上诉人霍健、张烈身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或共谋非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪；张烈身为国家工作人员，利用职务上的便利，窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；张烈身为国家工作人员，挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，均应依法予以惩处。张烈犯数罪，应予数罪并罚。
在共同受贿犯罪过程中，霍健、张烈的地位、作用相当，不区分主从，霍健的犯罪数额为14999997元，实际获得赃款数额为6699997元，张烈的犯罪数额及实际获得赃款数额均为830万元。
关于霍健及其辩护人所提霍健没有利用职务便利，未与张烈通谋，仅从中沟通、撮合并收受好处费，该行为既不构成受贿罪，也不构成共同受贿及如构成受贿罪应认定其为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，在案的银行卡交易明细、股票明细对账单、证人范某、吴某、汪某、刘某2、徐某、王某1、朱某、王某2、陈某2、温某的证言、霍健、张烈的供述与辩解等证据证实，涉案人员吴某被办案机关抓捕后，霍健在相关人员请托下，数次联系案件承办人张烈为吴某办理取保候审事宜，就收取好处费问题与请托人进行协商并告知张烈，最后将请托人给予其的部分钱款交予张烈，其利用本人担任凌海市自来水公司副书记、副经理形成的便利条件，通过国家工作人员张烈职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人的财物，应当以受贿罪追究其刑事责任，且其在犯罪过程中的地位、作用与张烈相当，不应认定为从犯，该上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予支持。
关于张烈及其辩护人所提原判认定其受贿数额错误，应为530万元的上诉理由和辩护意见，经查，霍健收到请托人钱款后，指使其妻子取出现金1000万元，将800万元现金交给张烈及吴某被取保候审后，霍健再次交给张烈30万元现金的事实，有证人温某的证言、银行卡交易明细和霍健、张烈的供述等证据相互印证，且其未提供将受贿款交予他人的证据，故该上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。
关于张烈及其辩护人所提其挪用的补偿款不具有公款属性，不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证人徐某、周某、薄某某、蒋某、金某、谭某、韩某、张某2、张某3的证言、凌海市信访局卷宗材料、银行流水、存取款凭证、股票账户交易明细、收条、借条、张烈的供述与辩解证实，张烈按照单位领导工作安排，收回政府发放的占地补偿款并配合信访部门发放补偿款，期间将由其或同事保管的收回补偿款775万元用于其购买股票和理财产品，该款项系政府发放、调整征地补偿专用款项，具有公款属性，张烈作为国家工作人员，私自挪用进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，故该上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。对锦州市人民检察院驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。
霍健、张烈到案后如实供述本人受贿的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；张烈主动交代办案机关尚未掌握的贪污及挪用公款犯罪事实，系自首，可从轻处罚；张烈在案发前将挪用的公款全部归还，可从轻处罚。二上诉人积极退赔部分赃款，可酌情从轻处罚；张烈认罪认罚，可以从宽处理。二上诉人违法所得赃款，应予追缴。原判漏引《中华人民共和国刑法》第三百八十八条，予以补正。
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判决结果
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
转自：秋sir觉得刑
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