【案情】
被告人蓝某是A国有公司的董事长，其朋友甲是B民营公司董事长。2018年3月，因B公司有巨额债务到期需偿还，甲请蓝某帮忙解决。蓝某召集甲与C公司负责人乙商量后决定，将A公司仓库中的白糖以市场价销售给C公司，再由C公司直接将应付给A公司的白糖货款1000万元出借给B公司用来偿还债务。2019年5月，在蓝某的协调安排下，A、B、C三公司又通过签订三方协议的方式，将B公司欠C公司的1000万元借款转换为B公司欠A公司的白糖货款。
【分歧】
关于蓝某的行为性质，控辩双方尖锐对立。
控方认为，蓝某构成挪用公款罪。理由是，蓝某的行为本质上系挪用公物（白糖）予以变现并使用的行为。蓝某在实施挪用行为时追求的不是公物的使用价值，而是公物的价值，即蓝某是将公物变现为公款后予以挪用，本质上与直接挪用公款的行为性质相同，具有同样的社会危害性，应当认定为挪用公款罪，否则就会形成处罚漏洞。
辩方主张，蓝某不构成挪用公款罪。理由是，根据刑法第384条的规定，挪用公款罪的犯罪对象是公款和七种特定公物，不包括非特定公物。蓝某挪用的白糖既不是公款，也不是七种特定公物之一，不是挪用公款罪的犯罪对象，因此蓝某不构成挪用公款罪。控方以蓝某追求的是白糖变现后的价值为由，认为该非特定公物（白糖）的价值具有与公款同等性质的观点，本质上是对公款概念进行类推解释，违反了罪刑法定原则。
【评析】
笔者同意辩方主张。
罪刑法定是我国刑法的基石，也是所有现代法治国家刑法的第一原则，是刑事司法绝对不可突破的铁则。罪刑法定原则的内涵很丰富，包括法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释等等。司法实务中，不会有人公然宣称可以突破罪刑法定原则，但是，打着罪刑法定的旗号违反罪刑法定原则的情形却时有发生。最常见的违反罪刑法定原则的方式，是以扩大解释的名义对刑法条文进行类推解释。出现这种情况的原因，主要是被告人的行为社会危害性很大，但根据刑法却无法处罚或者无法达到司法者认为合适的惩罚程度。于是，在“正义感”的驱使下，司法者产生了强烈的处罚冲动，忍不住对刑法中与被告人行为最相近的法条进行类推解释，以使该法条能够适用于被告人，进而对被告人根据该法条处以较重的刑罚。本案例中控方的观点即是如此。
一、控方的论证思路与内在逻辑
根据刑法第384条的规定，挪用公款罪的犯罪对象包括第一款规定的“公款”和第二款规定的“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”。根据文义解释，第二款规定的“款物”就是“公款和公物”，这里的“公物”，特指用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的公物，属于法律拟制的“公款”。值得注意的是，该条第二款在列举七种特定公物的时候，并未使用“等”字，因此，不存在对特定公物进行扩大解释的空间。所以，控方直接引用了刑法第384条第一款认定蓝某构成挪用公款罪。
控方的论证思路为，蓝某挪用非特定公物（白糖）予以变现并使用的行为，追求的不是公物的使用价值，而是公物的价值。其内在逻辑是，蓝某将公物予以变现（价值实现），公物就转化为公款，而蓝某的最终目的就是使用该公款，尽管经历了从公物到公款的转化过程，但本质上与直接挪用公款无异。所以，控方认为，蓝某挪用公物变现后的公款，也是挪用公款，构成挪用公款罪。
二、控方的观点本质上是对公款概念的类推解释
本案中，蓝某直接挪用的是非特定公物白糖，而控方根据刑法第384条第一款认定蓝某构成挪用公款罪，则意味着案涉的白糖就是公款。但显然，白糖是物，不是款，如果指鹿为马硬将白糖说成是钱款，明显违反了罪刑法定原则，不仅人民群众不答应，也有损控方的职业操守。为了证明自己没有违反罪刑法定原则，控方必须论证案涉的白糖等于钱款。于是，控方对蓝某挪用白糖的行为目的进行了追本溯源，通过价值和使用价值这样的哲学概念，揭示出蓝某追求的是白糖的价值，也就是白糖变现后的公款，而变现后的公款与其他公款具有同质性，于是得出结论，挪用白糖与挪用公款也具有同质性，所以挪用白糖就是挪用公款，蓝某构成挪用公款罪。
必须承认，控方看似逻辑清晰实则似是而非的论证过程实质上就是对公款概念的解释。通过对挪用目的是追求公物的价值还是使用价值的分析，控方得出结论：如果追求的是公物的价值，挪用的对象就不再是公物本身，而是公物变现后的公款，所以挪用公物就是挪用公款。通过这样的解释，控方完成了将非特定公物白糖解释为公款的过程，进而为认定蓝某构成挪用公款罪扫清了对象不能的障碍。
控方对公款的解释是不折不扣的类推解释。所谓类推解释，一般认为，是指在一个具体事实与法律规定情况相似，但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为援引某一法律规定为依据的解释方法。本案中，具体事实就是“挪用白糖”，法律规定的情况是“挪用公款”，显然“挪用公款”的字面含义不可能包容“挪用白糖”。而控方通过哲学概念抽象出白糖的价值，再与公款的价值进行比较，认为二者具有同质性，进而得出白糖就是公款的结论。控方通过上述解释方法，实现了让“挪用公款”包容“挪用白糖”的解释目的。
为了更清楚地揭示出控方的解释方法是典型的类推解释，笔者根据类推解释的特征简要分析如下：
首先，类推解释是超出刑法用语文义射程之外的解释，其结论超出了刑法用语可能具有的含义，也超出了普通公民预测可能性的范围。通俗地说，类推解释的结论往往会让普通民众“大吃一惊”，产生“怎么会这样”的疑惑。本案中，控方将白糖解释为公款，显然超出了公款可能具有的含义，属于在“公款”文义射程之外进行解释，普通民众不会想到白糖就是公款。
其次，类推解释往往是通过拔高刑法用语的位阶，在更上位的概念上进行解释，通过减少刑法用语内涵的方式，扩大刑法用语的外延，进而将该刑法用语本来不包容的具体事实包容进去。本案中，控方将白糖拔高为“具有价值的公物”再与“具有价值的公款”进行比较，就是用更高位阶的概念来解释案涉白糖，这样不断抽象的结果，必然是所有具备价值的公物均可以解释为公款。
第三，类推解释并不是对刑法规范本身的解释，而是着眼于规范之外的事实，是对事实的比较。本案中，控方没有直接解释为什么公款的概念可以包容案涉白糖，而是着眼于案件事实，去比较“挪用白糖变卖后的公款”与“挪用普通公款”的行为在社会危害性上的一致性，然后得出挪用白糖就是挪用公款的结论。
三、控方的逻辑困境：蓝某无法利用职务上的便利挪用其控制范围之外的其他公司占有的款项
挪用公款罪是国家工作人员实施的职务犯罪，其构成要件中包含了“利用职务上的便利”的内容。因此，行为人所挪用的公款必然只能是其单位占有的款项，如果案涉款项行为人单位并未实际占有，则行为人不可能利用职务上的便利去挪用，其行为也就不可能涉嫌挪用公款罪（排除共同犯罪的情形）。
本案中，控方论证案涉白糖就是公款的落脚点是“白糖变现后的公款”，然而，该变现后的公款从未被A公司实际占有，也就是从未进入蓝某的职务控制范围。A公司将白糖交付给C公司后，C公司并未将白糖货款交付给A公司，因此A公司并未实际占有货款，仅对C公司享有债权。换句话说，案涉白糖变现为货款后，并未进入A公司账户转变为A公司占有的公款。货币作为一般等价物，具有“谁占有，谁所有”的特性，因此，案涉白糖货款不属于A公司所有，而蓝某作为A公司的董事长，显然不能利用其职务之便挪用不在A公司控制之下的款项。
所以，控方以蓝某挪用了白糖变现后的货款为由，认定蓝某构成挪用公款罪，实质上是把C公司占有的款项，认定为A公司占有，既没有事实基础，也没有法律依据，在逻辑上不能成立。
四、案涉白糖不是挪用公款罪犯罪对象的合理性分析
刑法是社会秩序的最后一道防线，也是其他法律顺利实施的保障法。刑法的保障性和刑罚的严厉性决定了刑法对社会生活的控制具有片段性和不完全性，也就是说，刑法会故意“放过”某些社会危害性不大或者预防性必要性小的行为，形成刑事处罚上的“漏洞”。此外，为了实现罪责刑相协调，刑法严格区分了不同犯罪行为的社会危害性的大小，同时考虑预防犯罪的需要，对不同的犯罪行为配置了轻重不同的刑罚。因此，如果刑法为某种犯罪行为配置了较重的刑罚，说明该犯罪行为社会危害性大，预防的必要性强；反之，则说明该犯罪行为的社会危害性小，或者预防的必要性弱。
回到本案。当我们心怀正义，目光不断地往返于本案事实和刑法第384条之间的时候，我们发现蓝某挪用的是非特定公物（白糖），不是公款，无法适用该条对蓝某进行处罚。此时，我们的正确反应，不是如何想方设法把白糖解释为公款，而是应该考虑：为什么立法者仅仅把七种特定公物拟制为公款，而没有把诸如案涉白糖这样的普通公物也拟制为公款？如果我们再考察一下非国家工作人员涉及的类似罪名，会发现挪用资金罪之外，还有一个挪用特定款物罪，这两个罪名正好对应挪用公款罪，二者的规范对象是协调一致的。考察到这里，我们应该得出结论：立法者对不同章节的相似罪名规定了相似的处罚范围，不是因为巧合，而是有意为之。对于像案涉白糖这样的非特定公物，立法者在列举特定公物的时候肯定会想到，只是考虑到挪用非特定公物的社会危害性与预防可能性均较小，而挪用公款罪的刑罚最高可到无期徒刑，为了防止罪责刑失衡，故意将挪用非特定公物的行为排除在挪用公款罪之外。所以，此处并非是立法者失误造成的“处罚漏洞”，而是深思熟虑后谨慎控制处罚范围的结果。
五、最高人民检察院和著名刑法学者的观点
最高人民检察院在一份批复中明确指出，挪用非特定公物归个人使用的行为，不以挪用公款罪论处。2000年3月15日，最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》（高检发释字【2000】1号）指出：“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。”
著名刑法学者张明楷教授在他的《刑法学（第六版）》第1568页专门对“变相挪用”进行了分析。根据张教授的观点，对变相挪用需要具体分析。对于国有公司人员的变相挪用行为，如果挪用的对象是非特定公物，不应认定为挪用公款罪，认定为国有公司人员滥用职权罪更为合适；如果变相挪用的是资金，只是挪用的手段与典型的挪用手段不同，才可以认定为挪用公款罪。
六、司法现状：两种观点尖锐对立
经查询“中国裁判文书网”，笔者发现司法实务中两种观点同样尖锐对立。生效的法律文书中，既有支持控方的，也有支持辩方的。甚至有的地方检察院支持辩方主张，而法院却支持控方观点。举例如下：
1.支持控方观点的判决有：河南省息县人民法院（2013）息刑初字第309号刑事判决书。
2.支持辩方主张的判决有：黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院（2015）大刑再终字第1号刑事判决书。
3.检察院支持辩方主张，法院却支持控方观点的判决书有：北京市第一中级人民法院(2017)京01刑初110号刑事判决书、北京市高级人民法院（2019）京刑终77号刑事判决书。
七、如果不构成挪用公款罪，蓝某涉嫌何罪？
虽然本文认为蓝某的行为不构成挪用公款罪，但其行为的社会危害性显而易见，不给他定个罪似乎不合适。在上文提到的北京市第一中级人民法院(2017)京01刑初110号案中，公诉机关北京市人民检察院第一分院指控挪用非特定公物的被告人涉嫌国有公司人员滥用职权罪，该观点与张明楷教授的意见英雄所见略同。笔者认为，国有公司人员滥用职权罪最高刑为有期徒刑七年，相比挪用公款罪的最高刑无期徒刑轻缓了很多，与蓝某的罪责相适应，可以罚当其罪，是最适合蓝某的正确选择。