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【案情焦点】

覃某是某大型国企领导,因涉嫌受贿被某市监察委留置调查。为了帮助覃某减轻罪责,其亲友按照监察委的要求,代覃某退出了数百万涉案款项。然而,在该案的法庭审理中,针对辩护人提出覃某有退赃情节,可以从轻处罚的辩护意见,公诉人却根据某市监察委出具的一份情况说明,认为覃某所退款项为违纪款,并非涉案赃款,因此否认覃某有退赃情节,不同意对其从轻处罚。

【控方观点】

作为控方的检察院认为,应按照监察委的意见,认定覃某所退款项为违纪款,涉案赃款尚未退出,覃某没有退赃情节。

控方的理由是,覃某既有职务违法行为,也涉嫌职务犯罪,其通过职务违法行为所获取的经济利益超过其所退出的款项金额,根据党纪严于国法的原则,其所退款项应认定为违纪款,优先冲抵其通过违法行为取得的非法利益。因此,本案中,覃某尚未退出其通过犯罪行为所获取的赃款,依法不能认定退赃情节。

【辩方意见】

辩护人认为,控方的观点没有法律依据,也不合法理。

所谓党纪严于国法,仅仅是从行为规范的角度来比较二者的区别,并非处理违纪款与涉案赃款的法律依据。既然是被告人主动退款,就应该按照有利于被告人的原则,优先冲抵涉案赃款,认可其有退赃情节,如此认定才合情、合理、合法,符合各方最大利益。关于优先冲抵涉案赃款的理由,概括分析如下:

第一,可以优先填补社会危害性更大的犯罪行为造成的损失,最大程度恢复社会和平。相比一般违法行为,职务犯罪行为的社会危害性更大,优先填补犯罪行为造成的损失对于社会和平的恢复显然具有更大的价值。如同一个全身多处受伤的患者被送到医院,医生必然会按照先重后轻的原则,先处理伤情最重的地方,再处理较轻的地方,而不会相反。同样道理,在职务违法与职务犯罪的危害后果同时存在的情况下,当然应该选择优先填补职务犯罪造成的损失。

第二,可以最大程度避免错误退款导致的资源浪费和产生新的不公平。根据本律师了解到的情况,在监察委留置调查期间,对于虽有被调查人的主动供述,但其他证据不足的涉案款项,也会被认定为违纪款。如果被告人所退出的款项优先冲抵了该部分违纪款,很有可能出现错误退款。而认定犯罪行为则需要遵循刑事诉讼法规定的最严格的证明标准,出现错案的可能性大大降低,所以优先冲抵涉案赃款可以保证退赃的准确性,避免出现证据变化带来的纠错风险。

第三,可以让被告人获得积极的赎罪反馈,感受到司法公正。无论是被告人本人亲自退款,还是其亲友代为退款,目的都是为了让被告人在法庭审判时得到从宽处理。被告人通过退赃获得从轻处理,体验到自己的赎罪行为的积极反馈,会切身感受到司法公正。否则,积极退赃却不被认定有退赃情节,不仅让被告人及其亲友寒心,更会让其对司法的公平公正产生怀疑。

第四,可以鼓励被告人退赃,尽快恢复社会的和平稳定。趋利避害是人的本能。因此,退赃制度的设计应当引导、鼓励行为人在趋利避害的权衡下,主动选择退出赃款,恢复被自己的犯罪行为所破坏的社会关系。因此,在违纪款和涉案账款均需要退出但被告人能力有限的情况下,其所退款项应优先冲抵涉案赃款,以此鼓励被告人通过积极退赃争取法院从轻处罚。否则,被告人及其亲友就会失去退款的动机,其结果必然是犯罪损失无法及时弥补。

最后,可以彰显司法公正,增加司法公信力。相对于刑事犯罪的公开审理与判决,纪委监委对一般违法的处理则相对封闭。将被告人所退款项优先冲抵涉案赃款可以让人民群众在公开的审判中看到法律对犯罪人违法所得的追缴,不仅可以起到一般预防的作用,而且能够树立司法权威,增加司法公信力。相反,如果优先冲抵违纪款,因为信息不对称,容易引起人民群众对监察机关办案能力甚至是办案公正性的质疑。

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