作者简介 ：徐万龙，浙江大学光华法学院讲师，法学博士。文章来源：《南大法学》2022年第6期，转自南大法学公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
警察的防卫行为如何定性，在理论中有刑法说、区分说、私人行为说、职务行为说四种见解。它们的分歧主要在以下三个问题，即“正当防卫条款是否为警察权的授权条款”“警察防卫行为的公私属性”“违法性判断的一致性和独立性”。辨析文献中的既有观点后可知，这三个问题的正确答案应是：正当防卫条款不是警察权的授权条款、警察防卫行为是公属性的国家行为、刑法和警察法在违法性的判断上应当一致。在上述四种见解中，唯有职务行为说与这三个答案相契合，故是警察正当防卫问题的正解。职务行为说也是正当防卫法理基础的当然结论：正当防卫制度旨在填补国家保护之不足，故只适用于作为被保护者的公民，而不适用于作为保护者的警察。在此之外，认真对待《人民警察法》中关于警察权的限制性规定，保障警察职务行为的组织性和纪律性，合乎我国立法者的意思，也是职务行为说应当被支持的理由。
引言
警察在履行职务期间，为保护自己或他人而制止不法侵害，是时有发生之事。这一行为是公属性的职务行为抑或私属性的防卫行为，该行为合法与否，是根据《人民警察法》中的相关规定还是《刑法》中的正当防卫条款来判断，在我国刑法理论中，尚有争议。在司法实践中，关于警察正当防卫案件的处理，也未有一致做法：单独援引《人民警察法》的规定、单独援引《刑法》第20条、同时援引两者来判断警察防卫行为之合法性的做法，都可以见到。典型案例如下：
案例1：2015年，徐纯合酒后无故把手推车推到安检门口，堵住安检通道，并将在安检通道内的几位旅客赶出候车室，将门关上；警察与徐纯合交流后去开门，徐阻拦，警察控制徐双手，通道打开，旅客进入候车室；警察与徐隔着护栏厮打；警察返回值班室，徐追过去踹门、砸自动取票机；警察再出来并拿着防暴棍，两人再次厮打；徐欲拽一位老人推向警察不成，双手举起一小孩抛摔向民警；徐夺得防暴棍，击打警察两棍，警察开枪。在本案中，检察机关根据《人民警察使用警械和武器条例》第9条、《公安机关人民警察佩戴使用枪支规范》第15条认定警察的开枪行为正当合法。
案例2：2010年12月20日17时许，民警扎西甲木措在阿坝县公安局交警大队与洛周及被害人求迫、谢尔德等人调解完12月4日发生的交通事故后，双方分别离开。同日18时30分左右，扎西甲木措驾驶阿坝县公安局一辆三菱越野车，搭载其姐泽让娜姆、弟次真从阿坝县老干休所回阿坝县二小附近的家中的途中，见洛周驾驶的汽车经过，便闪灯示意洛周停车，之后，洛周来到扎西甲木措的车上，泽让娜姆等人便向洛周说明了交通事故的过程。18时43分左右，求迫、谢尔德及扬忠旺加亦来到上诉人扎西甲木措的车旁，并在车外敲击车窗，扎西甲木措等人先后分别下车，双方发生争吵。求迫、谢尔德及扬忠旺加持刀刺伤次真和扎西甲木措。扎西甲木措遂用佩戴的公务用枪向求迫、谢尔德多次开枪射击，致求迫死亡。在该案中，二审法院直接依据刑法中的正当防卫条款，将具有民警身份的扎西甲木措的开枪行为认定为防卫过当，而未援引《警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》来定性开枪行为。
案例3：1999年8月5日，民警谭海清、曾福林、钟宇锋、廖松谋、邓秋丽五人来到象州××水晶乡古沙村准备拘传江建明。在叫门未有人应答之后，民警想从门缝将门打开，门内的江永军持砍刀从屋内冲出，在民警表明警察身份之后，依旧不管不顾向民警行凶，之后江宇飞也手持长砍刀加入到袭警的队伍之中，民警曾福林鸣枪示警劝阻两人停止攻击但未果，最后开枪击中江永军左大腿、江宇飞胸腔，致江永军受伤、江宇飞死亡。对于此案，法院同时援引了《刑法》第20条和《人民警察法》的相关规定，认定警察的行为合法。
警察正当防卫问题的处理之所以有争议，一般认为，根源在于正当防卫权比警察的危险防御权更为宽泛。根据一些学者的观点，正当防卫权具有锐利性（Schneidigkeit），不受比例原则限制，其相较于须严格遵守比例原则的警察的危险防御权而言，要宽泛得多。也有学者认为，正当防卫权也应适用比例原则，此时，“正当防卫权更为宽泛”的判断依旧成立。因为，在比例原则之外，警察的危险防御权还受到其他限制性规定的约束。例如，根据《人民警察使用警械与武器条例》第7条和第9条，仅当有暴力行为时，警察方可使用警械、武器。按此，使用警械、武器来制止单纯侵犯财产的不法行为，是被严格禁止的。这一类似于“武器对等原则”的限制，无法涵摄至适当性、必要性和均衡性三要件，并非比例原则的内容。而新近出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》所确立的“重伤以下无过当规则”，即只要防卫行为未给行为人造成重伤、死亡结果的，便没有防卫过当的问题，更是进一步拉大了警察危险防御权和正当防卫权在限度上的差距。
“正当防卫权比警察的危险防御权更宽泛”会致使如下情形出现：警察制止不法侵害的行为，虽违反《人民警察法》，却仍在正当防卫条款所容许的范围内。对于此等违反警察法，却合乎刑法中正当防卫条款的警察防卫行为，应如何评价，是颇为棘手的。这其中存在“两难”：警察是所谓“穿着制服的公民”，兼具“警察”和“公民”双重身份，从严格控制警察权的方面来看，应对警察适用较为宽泛的正当防卫条款持警惕态度，因为这么做有扩张警察权的效果；但另一方面，警察也是享有基本权利的公民，禁止警察援引正当防卫条款，不利于他自身法益的保护。
其实，即便正当防卫权和警察的危险防御权在限度上完全相同，应根据何种规范来判断警察防卫行为的合法性，仍是一个值得研究的问题。因为，不同的规范依据体现了对警察防卫行为之性质的不同理解：以《刑法》第20条为规范依据，多是将警察的防卫行为归于正当防卫的范畴；相反，以《人民警察法》为规范依据，则是将警察的防卫行为归于公权力或者说职务行为的范畴。而正当防卫权与公权力是不同的，前者的主要属性是权利，其实施与否可由权利人自行决定，而后者则具有义务属性，不得被随意拒绝和放弃。由此可知，即便《人民警察法》的规定和《刑法》第20条并不会就警察防卫行为的合法性判断给出不同答案，进一步辨析两者谁才是适格的规范依据，也是有必要的。
关于警察正当防卫问题的处理，文献中的既有讨论可归纳为“刑法说”、“私人行为说”、“区分说”和“职务行为说”四种见解。本文先对这些见解予以介绍和评析 。
一、 警察防卫行为定性的四种见解
（一） 刑法说
“刑法说”（Strafrechtliche Lösung oder Strafrechtliche Lehre）在德国刑法学界具有相当影响力，近来也得到了我国部分学者的支持。该说的理论要旨为：刑法中的正当防卫条款并非仅涉及普通公民的正当防卫，还可充当警察职务行为的授权规范（Befugnisnorm）或者说授权基础（Ermächtigungsgrundlage），警察可根据《刑法》中的正当防卫条款来实施那些为《人民警察法》所禁止的危险防御行为。根据此种观点，警察根据《刑法》第20条所实施的正当防卫，不是私性质的“普遍权”（Jedermannrechte），而是纯正的职务行为，相应地，警察根据《刑法》第20条制止不法侵害时的身份也不是“私人”（Privatmann），而是公务人员。
显然，刑法说通过以下方式化解了《人民警察法》和《刑法》在警察正当防卫问题中的定性冲突：由于《刑法》第20条被视为警察权的授权规范，故只要警察制止不法侵害的行为符合《刑法》第20条，即便违反了《人民警察法》的规定，也是公法上合法的职务行为；而在公法上完全合法的行为，自然无刑事违法的问题。
（二） 私人行为说
和“刑法说”立场截然相反的是“私人行为说”（Die privatpersonale Lösung/ Privatheitstheorie）。 与刑法说不同，私人行为说否定正当防卫条款是警察职务行为的授权规范，而是认为，当防卫情形出现时，正在执行公务的警察可作为私人——和其他公民一样——根据《刑法》中的正当防卫条款实施正当防卫权。 该说以自然法的正当防卫理解为基础： 正当防卫权根植于每个人的自我维持本能，是一种自然权利或者说超实定法的基本人权，立法者无权剥夺或者削减包括警察在内的任何人的正当防卫权。
根据私人行为说，警察实施正当防卫被理解成是“某一私人在实施私人行为”，如此可推出，警察实施正当防卫时不受任何公法规定的约束，典型如比例原则和武器使用规定，警察防卫行为之定性也纯粹由正当防卫条款所决定，而与警察法全无关系。
（三） 区分说
在上述两种理论之外，在德国被称为新通说的“区分说”（diffenrenzierende Theorie oder Spaltungslösung）也值得关注。该说的主要内容为：（1） 刑法中的正当防卫条款指向所有公民，既适用于一般公民，也适用于作为公务人员的警察；（2） 正当防卫条款的作用仅在于判断某一行为是否被容许，涉及的是某一行为的可罚性，而非公法上的授权规范；（3） 警察实施的防卫行为属职务行为，而非私人行为；（4） 应严格区分警察的刑事责任和警察的公法责任，警察的防卫行为符合正当防卫条款，所意味着的仅是，该行为被刑法容许因而是不可罚的，但这不会影响到警察法对该行为的判断：若这一合乎正当防卫条款的行为违反了警察法，那么它在警察法上便是违法的，可能会引发警察法中的纪律制裁譬如开除、警告等处分。由以上内容可知，区分说的立论基础在于，刑法对某一行为合法与否的判断，不会对警察法的判断有所影响，在警察防卫行为的定性问题上，刑法和警察法都是规范依据，并且各司其职，互不干扰：警察法用来判断该行为是否需要施加纪律制裁；而刑法中的正当防卫条款则用来判断该行为是否可罚。
关于警察防卫行为的定性，区分说给出的判断是：如果警察的防卫行为既符合警察法的规定，又合乎刑法中的正当防卫条款，那么该行为在公法和刑法上分别合法；而若防卫行为违反了警察法却合乎正当防卫条款时，警察的防卫行为因违反了警察法而在公法上是违法的，但该行为符合正当防卫条款，故不可罚。
（四） 职务行为说
关于警察正当防卫行为之定性的最后一种见解是所谓的“职务行为说”，在德国则被称为“公法说”或“警察法说”（die öffentlich-rechtliche Theorie oder polizeirechtliche Theorie）。根据该说，刑法中的正当防卫条款，对警察防卫行为的定性而言毫无用处：它既不是公法上警察权的授权规范；也不能作为私人行为的容许规范，影响警察防卫行为的定性。相反，会对警察防卫行为之定性有所影响的唯有警察法的规定：只要警察的防卫行为违反了警察法的规定，便违法，且无法通过刑法中的正当防卫条款予以正当化。也就是说，为警察法所禁止的防卫行为，在刑法上也必然违法，若该行为符合刑法的构成要件，便可罚。在我国司法实践中，体现职务行为说思想的判决也时常可见，案例1即著名的“庆安枪击案”便属一例。在该案中，检察机关在判断民警开枪行为是否合法时，所根据的仅仅是《人民警察法》上的相关规定，而未援引《刑法》第20条的规定，合乎的正是职务行为说的思路。
（五） 总结：三个主要争点
上述四种见解对警察防卫行为的处理之所以如此迥异，是因为它们在如下三个核心问题上有不同看法。
第一，正当防卫条款的性质。刑法说认为，刑法中正当防卫条款是公法上警察权的授权条款，而其余三种见解否定这一点。
第二，警察防卫行为的公私属性。刑法说、区分说和职务行为说主张，警察的防卫行为是国家行为，具有的是公属性；相反，私人行为说则认为，警察的防卫行为是纯粹的私人行为。
第三，违法性判断的一致性和独立性。刑法说、区分说和职务行为说，都以违法性判断的一致性为前提，试图消除刑法和警察法在违法性判断上的冲突。与此不同，区分说则赞同违法性判断的独立性，认为刑法和警察法在违法性判断上并不必然、也不需要一致。
四种见解在以上三个问题上所持的立场，可用如下表格来归纳：
由上述表格可以清楚知道，只要明确上述三个争点的答案，便可锚定“刑法说”、“私人行为说”、“区分说”和“职务行为说”何者才是警察正当防卫问题的正确见解。故本文接下来就“正当防卫条款的性质”“警察防卫行为的公私属性”“违法性判断的一致性和独立性”这三个问题展开具体论述 。
二、 正当防卫条款的性质界定
第一个争议问题，即刑法中的正当防卫条款是否为警察权的授权条款，本文认为答案应当是否定的。一方面，若认为正当防卫条款是警察权的授权条款，那么警察法中有关警察权的诸多严格限制便会落空，另一方面，刑法中的正当防卫条款并不符合法律保留原则，因而不可能是警察权的授权条款。
（一） 会使警察法对警察权的严格限制落空
如果刑法中的正当防卫条款真的是警察权的授权规范，便意味着，警察可在警察法未授权甚至明确禁止的情况下，直接依据更为宽泛的正当防卫条款来履职，如此一来，警察法对警察权行使的诸多严格限制将会完全落空，从而造成不同法领域的摩擦和冲突。这尤其体现在“武器使用规定”和“比例原则”两方面。
1. 武器使用规定
针对警察的武器使用，《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》有相当细致的规定：《人民警察法》第10条规定，遇有拘捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察可依照国家有关规定使用武器；《人民警察法》第11条规定，为制止严重违法犯罪活动，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械；《人民警察使用警械和武器条例》第9条规定，人民警察在遇到诸如凶杀、劫持人质等“暴力行为的紧急情形”的，方可使用武器。相反，前文已述，无论比例原则是否适用于正当防卫，正当防卫都不会受类似限制的约束。如果认为正当防卫条款是警察权的授权规范的话，那么在某些警察法严格禁止使用武器的情形中，警察仍可根据更为宽泛的《刑法》第20条来使用枪支和武器。如此一来，《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》对武器使用的严格限制将失去意义。
对于这一批判，王钢副教授提出了两点反驳意见。第一，《刑法》由全国人大制定，属我国的基本法律，而《人民警察使用警械和武器条例》只是国务院制定的行政法规而已，如果根据《人民警察使用警械和武器条例》来实质变更和限缩《刑法》第20条，便有违“上位法优于下位法”的基本原则。第二，《人民警察使用警械和武器条例》第7条第1款第8项以及第8条第1款第3项同时规定了，在“法律、行政法规规定可以使用警械的其他情况”，我国《人民警察法》第10条和第11条也规定，为制止违法犯罪活动的需要，人民警察“依照国家规定”可以使用警械和武器，而刑法中的正当防卫条款便属于此处的“国家规定”。
然而，这两点意见都值得商榷。先就第一个意见予以批驳。“下位法不得影响上位法的判断，否则便违反‘上位法优于下位法’的原则”的论断会导出如下结论：如果下位法的规定和判断真的不得影响上位法的规定和判断，那么意味着，即便由国务院制定的位阶较低的行政法规明确规定某一行为合法，该行为在刑法上也依旧可能是可罚的。显然，这一结论有违刑法的最后性和谦抑性。笔者以为，刑法作为“最后法”，在要件解释和原理建构上，必须要注意到前置法的规定和原理，即便这一“前置法”在位阶上不如刑法，也应如此。
第二个意见也不具有说服力。《人民警察法》第10条和第11条中的“国家规定”显然不是指任何性质的国家规定，而是专指授权警察使用警械和武器的“授权性”的国家规定。所以，需先加以讨论的是，《刑法》第20条是否为授权性的国家规定，若答案是肯定的，那么《刑法》第20条才算是《人民警察法》第10条和第11条中的“国家有关规定”。关于此，本文将在后文详述，公法中的授权规范必须符合法律保留原则，而《刑法》第20条明显违背法律保留原则中的明确性原则，故虽是国家规定，却绝非授权警察使用警械和武器的授权性规定，因此不能算《人民警察法》第10条和第11条中所提到的允许警察使用警械、武器的“国家有关规定”。
2. 比例原则
将刑法中的正当防卫条款视作警察权的授权基础，除了让警察法中的武器使用规定变得多余之外，还会使公法上至关重要的比例原则失去作用。
多数将正当防卫条款视作授权条款的学者认为，正当防卫权不受比例原则的限制，而这种“正当防卫不受比例原则限制＋正当防卫条款是授权条款”的见解，会使警察权摆脱比例原则的限制，导致警察权的不当扩张。例如，根据比例原则，警察不得通过致使小偷重伤或死亡的方式来保护财产，即便这是阻止小偷逃跑的唯一手段；而若允许警察另外援引在许多学者看来具有锐利性的即不受比例原则限制的正当防卫条款作为危险防御的法律依据，在上述例子中，警察在必要时可突破比例原则，通过致使小偷重伤、死亡的方式来保护财产。此外，我国司法实践明确肯定了“重伤以下无过当规则”，只要防卫行为未造成重伤、死亡的，便是正当防卫。在此背景下，若肯定正当防卫条款是警察权的授权基础，则意味着，警察总是可以使用致人轻伤的方式来制止违法行为，而无须顾忌所损害的和所保护的法益是否均衡，这显然有违比例原则。
对于这一批判，相关论者给出了两点回应。
第一个回应是，警察的危险防御权原本就不应受比例原则的限制，故而“正当防卫不受比例原则限制＋正当防卫条款是授权条款”的观点，并不会扩张警察权。例如，陈璇教授指出，行政行为可区分为“防卫性的行政行为”和“非防卫性的行政行为”，而警察的危险防御属于前者，不应受狭义比例原则的限制。所谓的“非防卫性的行政行为”，陈璇教授的表述如下：
“其一，该行政行为是为了追求某种公共利益，对并未实施违法行为或者违法行为已经实施完毕的公民自由进行干涉。所以，为了防止公权力随意将公民的基本权利当做实现社会目的的手段，该行为的限度自然就需要接受最为严格的限制，必须遵守法益均衡要求。其二，在行政行为符合适当性、必要性的要求，但未能满足狭义比例原则的情况下，禁止实施该行政行为，并不会带来宪法和法律上不可忍受的后果。”
而作为“防卫性的行政行为”的警察正当防卫权，在陈璇教授看来，与上述非防卫性的行政行为存在着如下重要差别：
“（1） 警察防卫行为是在公民遭受不法侵害时，直接对侵害人所实施的反击。该行为并不是以牺牲公民的自由为代价去换取某种公共利益。而恰恰是为了保障受侵害公民的自由，故被防卫人的忍受义务自当重于一般行政行为相对人。（2） 如果因为防卫行为所保护的法益与其所损害的法益价值失衡而禁止警察实施防卫，那就意味着无辜的公民只能忍受自己的法益受到不法行为的损害。”
鉴于上述差别，陈璇教授认为，非防卫性的行政行为应受狭义的比例原则的限制，即“所追求的结果和所导致的损害之间不应不成比例”，而防卫性行政行为（例如作为行政行为的警察权）不应受到狭义比例原则的限制，如果警察只因为法益之间价值的悬殊就不保护被不法侵害所侵犯的法益，便是违宪的、并且不利于公民权利之保护的。
然而，主张所谓的“防卫性的行政行为”（典型如警察的危险防御）不受狭义比例原则的限制是没有道理的，也不合乎公法常识。比例原则的法理基础在于基本权利的保障，防止国家过度干涉公民的基本权利自由。一旦国家的行为有干涉到公民的基本权利，便必须遵守同时包含“适宜性、必要性、均衡性”三要件的比例原则。而在陈璇教授所谓的防卫性的行政行为中，国家对侵害人的基本权利也有干涉，具体而言是通过“干涉”侵害人的基本权利来保护被害人法益，此即公法上所谓的“通过干涉的保护”（Schutz durch Eingriff），既然所谓的防卫性的行政行为构成对基本权利的干涉，自然也应受比例原则的全面限制。
与陈璇教授的观点相似，于改之教授也认为，警察的防卫行为不适用比例原则，理由在于：在一般的公务行为中，警察是公权力的积极行使者，而相对人是公权力所生的不利益的消极接受者，在此种关系中，“为避免强势的公权力造成不必要的损害”，故应以比例原则加以限制；但在警察正当防卫的情形中，攻守双方角色互换，“处于积极侵害他人利益地位的是袭警者，而直接受此不利益地位的则是警察”，“因此，在警察防卫的情形中，不存在作为比例原则适用的前提事实的构造”。然而，上述说法也不无可商榷之处。前面提到，比例原则的基础在于对公民基本权利的保障。只要警察的行为干涉到了公民的基本权利，便应当受比例原则的限制，不论警察实施干涉的原因和目的，也与警察在个案中处于攻方抑或守方无关。警察处于攻方或守方，至多只会影响比例原则中的均衡性要件的具体判断，而不会导致均衡性要件的取消。
第二个回应则指出，警察受过专业训练，可通过比较温和的手段来制止不法侵害，所以允许警察援引不受比例原则的正当防卫条款并不会过度扩张警察权。例如，王钢副教授指出：“由于人民警察基于平时所受训练和行为时所能使用的装备，在紧急状态中判断和掌控局势的能力会高于普通公民，很多对于普通公民而言确有必要的防卫措施，对于人民警察而言就并不当然属于必要的防卫手段。例如，人民警察若具备格斗技能，就应当要求其优先徒手制服不法侵害人，而非过早地使用警械……既然如此，对人民警察适用正当防卫的规定也就不会过度威胁到相对人的合法权益，不至于违反比例原则。”Roxin教授也表达了相类似的意思。
上述说法并无道理。在现实中，如下情况是可能存在的：在某些情形中，受过专业训练的警察唯有采取不符合比例原则的非常规手段才能制止不法侵害。比如，小偷带着赃物开车逃跑，而警察和他相隔百米，已不可能凭借优越的体能追赶上，此时唯一可阻止小偷逃跑的方法便是向小偷的身体躯干射击，但这么做有致人重伤、死亡的风险。再如，侵害人比警察更为强壮，或者拥有更强的格斗术，以至于合乎比例原则的常规手段不足以应对。在此类“需要突破比例原则来制止不法侵害”的情形中，如果刑法正当防卫条款是警察权的授权条款，警察便可借助突破比例原则的措施来制止不法侵害。因此，王钢副教授的判断即“对人民警察适用正当防卫的规定也就不会过度威胁到相对人的合法权益，不至于违反比例原则”并不总是成立的。总之，警察权不当扩大以至于可能突破比例原则，是“将正当防卫条款定性为警察权的授权条款”所不可避免的结果。
（二） 不符合法律保留原则
正当防卫条款不应是警察权的授权条款的另一重要原因是，它不符合公法上的法律保留原则。根据公法中的法律保留原则，干涉公民基本权利的公权行为必须遵循“法无授权即禁止”原则；而且此一授权规范在内容、目的和范围三个方面必须是清楚的，以确保公民对相关行政行为具有可预见性，如此才符合法律保留原则之中的“明确性要求”（Bestimmungsgebot）。然而，正当防卫条款并不符合此要求。
第一 ，正当防卫条款未明确规定权力主体。若授权规范不明确规定权力主体，意味着，任何行政机关都可根据该条获得普遍的干涉权。如此一来，公权力必然被滥用。
对此，有学者提出了不同意见。德国学者Gössel指出，只有专门负责危险防御任务的行政机关，方可援引刑法正当防卫条款来实施危险防御。王钢副教授也认为：“这种质疑意见忽视了，并非任何国家公共职能人员的行为都可以被视为国家行为或者职务行为，而关键在于其行为是否与公职机关的公共职责和任务之间具有外在和内在的功能性关联。据此，警察实施正当防卫制止不法侵害的，原则上与其职责相关，应属职务行为。相反，其他政府职员（譬如财政局的工作人员）制止不法侵害的，就因欠缺与其职责的关联性而不能被认定为职务行为。”本文认为，上述说法经不起推敲。由哪一行政机关负责某项事务，是由授权规范所决定。在我国，危险防御任务的确通常由公安机关负责，但不能因此武断地说，危险防御事项由公安机关专属，在我国公法之中也没有此种排他性的授权规定。所以，如果关于危险防御的授权规范（譬如此处的正当防卫条款），将警察之外的公务人员——如此处所提及的“税务人员”囊括在内，那么危险防御当然也可以是税务人员的职责。
第二 ，关于危险防御的方式，正当防卫条款的规定过于笼统。一般而言，公法对行政机关在履行职务时可采取的措施和手段都有明确、详尽的规定。这一点从我国《人民警察使用警械和武器条例》之中可见一斑。而正当防卫条款则并未就防卫人可采取的措施种类有具体的规定，相反，任何为不法侵害之制止所必要且不过限的措施，都为正当防卫条款所容许。此外，正当防卫条款所涉及的基本权利种类也非常之多，包括财产权、自由权、人身权、生命权等等。而通过一个条款授权行政机关干涉如此之多的基本权利，无论如何都难以符合明确性要求。由以上两点可知，正当防卫条款不符合法律保留原则中的明确性要求，不能被视为授权规范。
对于“正当防卫条款不符合法律保留中的明确性要求”之论断，有一些学者指出，《人民警察法》之中原本便有不甚明确的条款，故而也不应对正当防卫条款的明确性有所苛求。例如，王钢副教授指出：“与行政法律法规相比，刑法关于正当防卫的规定也未必在明确性上有所不及。”王钢副教授具体举了以下例子：《人民警察法》与《人民警察使用警械和武器条例》虽对警察使用警械和武器有诸多规定，但对使用警械和武器造成的损害结果，却鲜有涉及；在他看来，这种规定方式并不比正当防卫条款更加精确。对此，笔者实难赞同。就以《人民警察使用警械和武器条例》第7条和第9条为例予以说明。《人民警察使用警械和武器条例》第7条规定的内容是：“人民警察遇有下列情形之一，经警告无效的，可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械：（一） 结伙斗殴、殴打他人、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的……”第9条规定的内容是：“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：（一） 放火、决水、爆炸等严重危害公共安全的……”。由上述内容可知，第7条和第9条详细规定了，谁在何种情形下可以使用何种工具制止不法侵害，这样的规定难道不是明显要比正当防卫条款明确得多吗？
此外，王钢副教授还提到，明确性要求并不意味着“立法者不能采用相对笼统和富有弹性的立法方式”，“当所涉及的案件类型多样，或者可以预见，相关事实关系在行为时可能会在短时间内急剧变动时，不应过于严格地要求授权规范的明确性”，在这种情况下，相对模糊的表述和内涵不太明确的法律概念，都不与法律保留原则相冲突。而正当防卫条款所适用的场景正是这样的紧急状况，“立法者当然无法预料事先各种紧急状况，从而不可能事先便对紧急状态中应当采取的防卫行为予以细致规定。因此，即便坚持法律保留原则，也不应当对刑法正当防卫的规定在明确性方面提出过严的苛求”。确实，法律保留原则并不全然排斥不确定的概念和条款。然而，要注意的是，“明确性要求虽不全然否定不确定的概念和条款，也并不会全盘接受所有的不确定概念和条款”。详细来说，法律保留原则要求，基本权干涉程度和法律规定的明确性程度必须呈正相关，即干涉基本权程度越深的行为必须被规定得越详细，故而笼统、不明确的规定只能包含对基本权利干涉程度较低的行为。根据此标准，正当防卫条款如此不明确，却包含了致死、致重伤这般严重干涉基本权利的行为，断难通过法律保留原则之检验。
另外，“情形紧迫”也无法正当化如此宽泛的授权。与正当防卫条款一样，《人民警察使用警械和武器条例》第9条所适用的也是“紧急情形”，但该条款详细列举了十四种警察可以使用武器的场合，此等详细程度绝非《刑法》第20条可比拟。
总之，《刑法》第20条不是警察权的授权条款 。
三、 警察防卫行为的公私属性辨析
第二个争议问题，即警察的防卫行为到底是国家行为抑或私人行为，在文献中也有争议。弄清楚这一点，对警察防卫行为的正确定性而言，具有重要意义。
（一） 定性为国家行为的理由：警察的防卫行为与危险防御职责之间存在内在关联
判断某一行为是国家行为抑或私人行为，关键是要看，该行为和职位的公共职责和任务之间是否有内在关联（innerer Zusammenhang）。若答案是肯定的，即便公务人员的行为明显违背法律，典型如刑讯逼供，也应归属于国家，因而是国家行为。很显然，由警察实施的制止不法侵害的行为和警察的职务之间存在密切关联：一来，警察并非偶然地陷于危险情形，而是缘于任务的履行之故；二来，抵抗不法侵害是警察的固有职责，故警察的“防卫行为”应归属于国家。所以，警察在履行公务期间，所实施的制止不法侵害的行为，即便符合刑法中的正当防卫条款，也必然是国家行为，而非私人行为；相应地，实施防卫行为时警察的身份是公务人员，而非单纯的私人。
对此，Pewestorf提出了反驳。他认为，任何公务人员包括警察，都兼具公务人员和公民双重身份，且这两种身份互不相斥，可同时存在。例如，警察在巡逻期间，走进咖啡厅买咖啡，此时警察虽身着制服，但显然是以私人身份和卖家签订了民事买卖合同；与此同时，警察也依旧保有公务人员的身份，“毕竟买一杯咖啡并不会导致警察这一公务身份的丧失”。据此，得出结论：警察在履行公务期间，是可实施私人行为的。Pewestorf将这一思路运用到警察正当防卫问题的处理上。在他看来，“警察实施正当防卫”和“警察买咖啡”在本质上并无不同：正当防卫权是每一个公民都拥有的私权，警察在执勤期间实施正当防卫，就如同警察在执勤期间买咖啡一样，都是以私人身份实施的私人行为，并且实施该行为时警察并没有失去他的公职身份。而就如警察买咖啡签订的民事合同和公法无涉，警察的正当防卫行为也和公法无关联。
然而，上述见解难以成立。警察在履行职务期间，是需要吃喝拉撒，这些确实是和国家无关的私人行为，但将警察的正当防卫和警察买咖啡等而视之却是错误的：警察买咖啡和警察的职务无关，是纯粹的私人行为；但警察制止不法侵害则和警察的职务之间存在内在关联，因而是国家行为。
（二） 私人行为的定性有损警察任务实施的组织性和计划性
若将警察的正当防卫视为纯粹的私人行为，不仅意味着该行为不受公法的限制，还意味着该行为无须遵循上级机关和领导的命令：无论上级机关和领导作出何种指令，警察都可根据自己的意愿来决定是否实施防卫行为以及何时实施如何实施。这显然和强调上命下从的警察制度不相符，也会严重损害警察任务实施的组织性和计划性。例如，在人质劫持案中，负责行动的公安机关领导决定先派谈判专家安抚劫匪的情绪，以期和平地解救人质。此时，根据私人行为的定性，在场的任何一个警察都可不顾上级机关和领导的统筹安排，而根据自己的判断来实施正当防卫，而这在某些情形下是不利于人质营救工作的顺利开展的。
（三） 私人行为的定性不利于行政相对人利益的保护
若将警察行为定位为私人行为，也不利于行政相对人利益的保护。如果认为警察防卫行为是纯粹的私人行为，那么在警察的防卫行为超出必要限度造成重大损害时，根据我国《国家赔偿法》第5条的规定，即“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一） 行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”，国家便无须为警察的不当防卫承担国家赔偿责任。相对人只可根据民法上的损害赔偿请求权要求警察个人来承担赔偿责任。然而，警察在执行公务期间，通过国家配备的武器导致侵害他人权利的，国家居然不用为此承担责任，这是不恰当的。
总之，执行公务期间，警察为了保护自己或他人而实施制止不法侵害的行为，不论是否符合警察法或正当防卫的规定，都是纯正的国家行为 。
四、 违法性判断一致性和独立性的立场抉择
第三个争议问题涉及的是，如何处理刑法和警察法在警察防卫行为之违法性判断上的冲突。刑法说、私人行为说、职务行为说都将此种冲突的消除作为自身理论建构的目标，而区分说则认为，不同法领域的违法性判断是相互独立的，刑法和警察法在违法性判断上的不一致，并不妨碍警察正当防卫问题的妥当解决。之所以有如此分歧，是因为不同学者对“违法性判断一致性”有不同态度。
（一） 违法性判断一致性要求的内涵与正当性
“违法性判断一致性要求”（Einheit des Rechtswidrigkeitsurteils）是法秩序统一原则的核心内涵，指的是，不同法领域对同一行为违法与否的判断应当一致，“同一行为既合法又违法”是无法为法秩序统一原则所容忍的“规范矛盾”，应当避免。具体而言，违法性判断一致性要求主张，某一法领域容许某一行为，其他法领域便不可禁止该行为；某一法领域禁止某一行为，其他法领域中便不可容许该行为。由此可知，违法性的判断具有跨法领域的效果和拘束力：违法性判断是“普遍和完全的”，要么“全有”要么“全无”，而不可能部分有、部分无。这也是德国刑法学界的通说观点。
本文对“违法性判断一致性要求”持肯定态度，因为规范自身的运行逻辑决定了不同法领域的违法性判断必须一致。众所周知，法规范有两个面向，即决定规范（Bestimmungsnormen）和评价规范（Bewertungsnormen），而欲想决定规范和评价规范发挥作用，违法性判断一致性是前提条件。评价规范旨在划定“合法”和“违法”的界限，公民只有在识得此一界限后，方知如何正确地行止。如果各个法领域各行其是，都根据自己的特殊目的来划定合法与违法的界限，必然会导致，一个行为在某一法领域上是积极的、可欲的，却同时在另一法领域中被视为消极的、不可欲的。结果是，划分某一行为“合法”和“违法”的界限是多重的甚至相互冲突，普通公民难以清晰地知道自己的行为边界。面对此种情况，公民便会采取“存疑时不行动”这一消极保守的行动准则，使公民行为萎缩。与评价规范不同，决定规范的作用旨在引导公民之行为，为公民提供准确的行为指引。但是，如若不同的法领域所给出的行为指引是相互冲突的，便无法有效地指引公民行为。因此，只有各个法领域就公民如何行为给出统一、无矛盾的指引时，法律方可作为决定规范发挥作用。
而区分说主张“警察的防卫行为可以在警察法上违法，但在刑法上合法”，显然有违违法性判断的一致性。根据法秩序统一原则及违法性判断一致性要求，违法性的判断具有跨越法领域的效果，某一行为在所有法领域中只可能是统一的合法或违法，一行为在某一法领域合法却在另一法领域违法是规范矛盾，应被严格禁止。而区分说的主旨，即警察法和刑法对警察防卫行为的违法性可以有不同判断，正是此种规范矛盾。以警察开枪射击携带赃物逃跑的小偷为例来更清楚地说明这一点：为了保护财产而开枪，在警察法上是被禁止的，因而违法；但由于该行为符合刑法中的正当防卫条款，所以是在刑法中被容许的行为，因而合法，如此一来，警察的开枪行为被同时评价为合法与违法。而这会使“小偷可否对警察实施正当防卫”这一问题陷入无解的境地：由于此一行为既合法又违法，针对该行为，小偷既可实施正当防卫又不可实施正当防卫。这可以说是区分说的致命伤。
（二） 违法性判断独立性的理由及其辩驳
1. 违反警察法的行为并不必然可罚
相关论者之所以在处理警察的正当防卫时对违法性判断一致性持否定态度，一个重要的考量是：刑法只制裁具有严重社会危害性的行为，故径直将违反警察法的行为认定为具有刑事违法性，进而以刑罚处罚之，是不恰当的。然而，这一考量实无必要。如后文将详述的，公法、民法等部门法和刑法之间的差别应在构成要件阶层，而非违法性阶层。通过不同法领域对构成要件的差别设置，违法性判断的一致性要求并不会导致相关论者所担忧的“直接用刑罚来处罚违反公法的行为”的情况出现：虽然在警察法上违法的行为在刑法上也必然违法，但该行为是否会招致刑罚处罚，还要看，这一行为是否符合刑法上的构成要件。
2. 鼓励警察在危急之时制止不法侵害
另一个实际考量在于鼓励警察制止不法侵害：否定违法性判断的一致性，意味着，违反警察法的警察防卫行为在刑法上依旧可被评价为合法，而免受刑罚的处罚，如此可起到鼓励警察在危急之时制止不法侵害的作用。然而，这种说法也是站不住脚的。根据区分说，违反警察法的防卫行为，在刑法上是合法的，因而不受刑罚的制裁，但该行为在警察法上却是违法的，会招致公法中的纪律制裁譬如警告甚至开除，而这些不利后果对于警察的职业前景而言可谓重大阻碍。它的威慑力丝毫不小于刑罚处罚。所以，只免刑罚而不免纪律处罚的区分说，根本无法起到鼓励警察积极制止不法侵害之效果。
另一方面，根据区分说，警察违反警察法实施正当防卫的行为，因符合正当防卫条款，而不用负损害赔偿责任，但这并不意味着警察就此终局地豁免了损害赔偿责任。由于该行为违反警察法，所以国家应为此一行为承担赔偿责任，而根据《国家赔偿法》第16条第1款规定，即“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用”，国家承担赔偿责任后可向涉事警察追偿。由此可知，实施正当防卫的警察仍有可能要为自己的行为支付费用。而这也会在相当程度上抑制警察防卫行为的实施。
3. 刑事违法性理论
有学者试图借助Günther的刑事违法性理论，来化解违法性判断独立性立场所导致的“一行为既被允许又被禁止”的困境。
根据Günther的刑事违法性理论，不同于一般的违法性概念，刑事违法性概念并不旨在行为合法与违法之界限的划定，而是从众多的违法行为中筛选出应当用刑罚处罚的违法行为。根据该说，一个行为只有在那个时候才具有刑事违法性：当它是违法的，并且是值得处罚的（Strafwürdigkeit）。按此，违法性不再如通说所认为的那样，是全有或者全无的概念，而是如不法（Unrecht）一般有程度之别。对应于“一般违法性”和“刑事违法性”概念的区分，正当化事由被划分为两种类型，即真正的和不真正的刑事不法排除事由（echte und unechte Strafunrechtsausschlieβungsgrund）。前者所排除的是一般违法性，其效果并不限于刑法领域，被不真正的刑事不法排除事由所正当化的行为在整体法秩序上都是合法的，典型如正当防卫和紧急避险。而后者只会消除行为的刑事违法性，法效果是使行为的违法性下降到了刑事处罚所需的违法性的门槛之下。也就是说，真正的刑事不法排除事由的效果在于消除行为特定的刑事违法性（die spezifische Strafrechtswidrigkeit），即刑事违法性和一般违法性之间的差额（gesteigerte Unrechtsgrad），经其处理之后的行为依旧保有违法性。就正当防卫而言，Günther指出，正当防卫一般来说是不真正的刑事不法排除事由，正当防卫行为在所有法领域都是合法的，但警察的正当防卫是另一回事，刑法中的正当防卫只可排除警察超越职权的防卫行为的刑事可罚性，而不会取消它的一般违法性。也就是说，警察超越职权的防卫行为不具有可罚性，但依旧保有一般的违法性。
若刑事违法性理论真的可行，倒是可消解上述“同一行为既合法又违法”的矛盾：根据Günther的观点，警察的正当防卫行为具有一般的违法性，因此在刑法和公法中都是违法的，并不存在同一行为既合法又违法的情形。
然而，刑事违法性理论错漏之处颇多，受到许多学者的批判，并不值得支持。本文认为，该理论的根本问题在于，从体系安排来看，在违法性阶层考量值得处罚性，并不妥当。刑事违法性理论以比例原则作为自己的立论基础，主张与刑法的强力干涉相对应的应当是相较于一般违法性更高的、可罚的不法，显然，这是在违法性阶层中纳入了值得处罚性的考量。的确，根据比例原则的思想，不容否认的是，仅当某一行为显示出严重的值得处罚性的内容时（Strafwürdigkeitsgehalt），对之动用刑罚方是正当的。犯罪论体系也应当将这一点纳入体系建构的考量之中，以确保通过体系检验的行为具有相当的值得处罚性。然而，问题在于，刑事违法性理论的方案，即在违法性阶层之中考量值得处罚性，在体系安排上真的妥当吗？答案应当是否定的。本文认为，行为值得处罚性的考量会出现在立法和司法两个层面。在立法层面，值得处罚性的考量主要在构成要件阶层。立法者在设置刑法构成要件时，会从众多的违法行为之中筛选出具有严重社会危害性的行为，其不法程度和刑罚之间的关系需通过比例原则的检验。亦即，构成要件即是原则上可罚的行为类型。而在司法层面，考量值得处罚性的应当在答责性阶层。在答责性阶层所要审查的是，处罚该行为是否契合刑罚之目的即一般预防。此处的合目的审查体现的也是比例原则的思想。在这两个阶层中纳入值得处罚性的考量便足以确保，通过体系检验的行为具有刑事可罚性。而违法性阶层只需发挥界定合法与非法之作用，以划定公民行止之应然范围即可 。
五、 职务行为说之证立
经上述证明可知，上述三个争议问题的答案分别是“正当防卫条款并非警察权的授权基础”“警察防卫行为是纯正的国家行为”“警察法和刑法在违法性判断上应当一致”。与前述表格相对照后可知，唯有职务行为说与这三个答案相契合，故刑法说、区分说、私人行为说不可能是警察防卫行为定性问题的正确答案。但这一类似于排除法的反向证明，尚不足以完全说明职务行为说的正确性，本文接下来将从正面进一步证立职务行为说，并就文献中对职务行为说的批评意见给予简要回应。
（一）支持职务行为说的理由
1. 职务行为说是正当防卫法理基础的当然结论
在本文看来，警察正当防卫的定性问题，即可否用正当防卫条款来正当化警察制止不法侵害的行为的本质是，警察是否和普通公民一样拥有正当防卫权。而这一问题的答案，应由正当防卫的法理基础决定。在现代国家中，不法侵害的制止以及公民法益的保护之任务，首要由国家机关来承担，具体而言，公民的基本权法益免受第三人的不法侵害。可是，国家的危险防御总有缺位之时，公民基本权法益的保护难免存在漏洞。原因有二：其一，国家既没有能力也没有权力，为了应对可能发生的危险而存在于所有的私人的和社会的领域中；其二，由于人性的不可预测性与社会生活的复杂，人实施违法行为的风险是难以预料的，此即所谓的“人的剩余风险”（das humane Restrisiko）。是故遭受不法侵害的公民，有可能无法及时得到国家保护，是必然之事。而正当防卫制度存在之意义正是弥补此种国家保护的必然不足：当国家自身不能保护公民的安全时，国家通过设立正当防卫的规定履行它对基本权利的保护义务。由此可知，正当防卫是国家不在场时，国家基于国家保护义务而赋予公民的抵抗不法侵害的权利。
根据上述见解不难推知，正当防卫应只适用于“公民和公民之间的水平关系”：当某一公民向另一公民实施不法侵害，而国家无法予以制止时，国家应当赋予被害人实施私人暴力自行抵抗不法侵害的权利。而在警察正当防卫情形中，所存在的并非公民和公民之间的水平关系，而是公民和警察这一国家代表之间的“垂直关系”。在这一垂直关系之中，根本无正当防卫权的适用余地：正当防卫是国家保护不足的产物，而在警察正当防卫的情形中，国家保护即警察就在现场；并且，陷入到紧迫情形之中并不是来不及求得国家帮助的普通公民，而正是作为国家之代表的警察自身。简言之，正当防卫权是为了弥补国家保护不足而给予被保护者的权利，而作为保护者的警察是不可能享有此一权利的。因此完全否定警察是正当防卫权主体的职务行为说是正确的结论。
2. 认真对待公法中关于警察权的限制规定
认真对待公法中关于警察权的限制规定，也是职务行为说应当被支持的理由。由前文可知，刑法说、区分说、私人行为说都会使得警察权在一定程度上摆脱警察法关于警察权的限制规定。而“警察法的规定蕴含着立法者的特殊考量，如果允许警察不论是以个人名义或继续以国家名义援引正当防卫条款，都会使得警察从这些特殊的限制之中解脱出来，使立法者蕴含在公法特殊规定之中的考量落空”。而这是不利于警察权的控制和公民基本权的保护的。
3. 有利于保障警察职务活动的组织性和纪律性
警察的职务活动是以上命下从的科层体制为基础，每一个警察的活动都需服从上级机关或首长的领导和安排，而不可擅自行动。我国《人民警察法》第32条规定体现了这一点：“人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止和改变决定和命令的执行；……”这种上命下从的制度设计，是警察有效率地、有策略地、有计划地完成国家任务的保证。尤其是在面对突然的、紧迫、复杂的情形时，警察的纪律和服从更显重要。而正当防卫权作为一种私权，是无法被命令、被计划和强迫的，其实施与否、如何实施都由警察个人决定，若承认警察在履行职务时拥有这样的权利，便会给警察的危险防御工作带来很大的干扰：若每一个警员都可不顾命令而径直针对侵害人实施正当防卫权，必然会扰乱警察危险防御工作的既有整体部署和安排，危险防御失败的风险也会大为增加。
4. 职务行为说与我国立法者的意思相契合
在我国1997年的《刑法（修订草案）》（以下简称《草案》）第21条曾有如下规定：“人民警察在依法执行盘问、拘留、追捕逃犯或制止违法犯罪的时候，受到暴力侵犯或者人身安全受到威胁，依法使用武器和警械的职务行为，造成人员伤亡后果的，不属于防卫过当。”后来被删除，理由是，警察使用武器的规定已经在其他法律法规中规定了，没有必要再在刑法中规定。首先，《草案》第21条的规定，并非如有的学者所言的，可从中推导出，“在旧刑法修改过程中，立法者倾向于认为警察防卫属于正当防卫”。因为，该条只是说，警察的防卫行为不构成防卫过当，而这和职务行为说也不冲突：根据职务行为说，警察依法使用武器和警械的职务行为原本便是合法的职务行为，其既不构成正当防卫，更不会构成防卫过当。真正明确表达了立法者意思的是立法者删除该条时的理由，即已在其他法律法规中有所规定。根据这一说法，警察使用武器和警械保护自身人身安全的，合法与否，应当根据警察法等相关行政法规定判断。而这很明显地体现了职务行为说的思想。
（二） 对职务行为说的既有批判及其反驳
基于以上四点理由，本文认为职务行为说是警察正当防卫定性问题的正确答案。然而，在文献中，对职务行为说存在一些批判，需要给予回应。
第一， 不少学者指出，刑法中的正当防卫条款并没有将警察这一特殊职业者的防卫权做出限制性规定，“至少从文义上看，在无其他特别规定予以限制的情况下，警察防卫行为完全可以纳入正当防卫的范畴”。然而，这一理由没有说服力。警察可否适用正当防卫条款，不能仅看正当防卫条款的文字表述，更要考虑正当防卫的法理基础。笔者根据正当防卫的法理基础对正当防卫条款进行超出文义的限缩类推，将警察排除在适用范围之外，是正当的目的性限缩，也不存在违反罪刑法定原则的问题。所以，从正当防卫条款的条文语义来看，警察这一特殊主体并没有被排除在适用范围之外，并不足以否定本文观点。
第二， 另一常见的批判是，正当防卫权是普遍权（Jedermannrechte），适用于全体公民，而实施公务的警察同时也是公民，故而不能理解的是，为什么警察不能做每一个公民都有权做的事：为了自己或他人而制止不法侵害。与此相似的说法是，如果剥夺警察实施正当防卫的权利，那便意味着，专门负责危险防御的国家机关工作人员，在面对不法侵害时，所能做的居然还不如普通的公民，也会使“人民警察等公职人员在保护自身利益的紧急事态中相较于其他公民处于不利地位”。
上述说法乍看似乎有一定道理。毕竟，穿上制服之后的警察并不会就此沦为国家的纯粹客体，而是依旧享有公民的基本权利例如生命权、财产权等，而如果人民警察不能像普通公民一样防卫自身的利益，就有违反平等原则之嫌。本文并不反对警察也如普通公民一样享有基本权利，是法主体。然而，作为公权力主体的警察在履行职务期间和普通公民享有相同的权利和自由这一判断却是错误的。相反的例子并不鲜见。例如，我国《人民警察法》第22条第1项明确规定了，人民警察没有罢工的权利；我国学界甚至普遍认为，消防员没有紧急避险权；军人的行为自由相较于一般公民受到更多的限制。这些例子都表明，在一些情形下，公职人员没有权利做一般公民可以做的事情，亦即他们的权利和自由相较于普通公民而言受到更多的限制，是再正常不过的事情了。
根据职务行为说，不可否认的是，在某些情况下，警察确实要容忍不法侵害所生的损害而不得实施反抗。这一点，即警察不得超出职权范围来对抗不法侵害以保护他人或自己的法益，其实是与警察这一职业活动所联系在一起的“危险承担义务”（Gefahrtragungspflichten）。危险承担义务在很多领域中都存在，比如消防员、军人等都是负有危险承担义务的人。而要对国家的危险防御权不能覆盖到的危险予以容忍正是警察的危险承担义务。
关于此，王钢副教授提出了如下的例子以反驳：
“根据严格的职务行为说，倘若人民警察在巡逻的过程中发现有窃贼侵入自己家中实施盗窃，却反而不能使用警棍等工具对窃贼进行正当防卫……这就意味着，如果此时人民警察恰好又没有其他方法制止窃贼的话，就只能容忍窃贼对其财产法益的损害。这种结论显失公平。”
本文认为，在这一情形中，警察的确不得突破职权来保护自己的财产，这是警察这一职业所内含的危险承担义务的要求。当然，警察在此种情形中遭受的财产损失属于因履行公务而遭受财产损失，可依法请求国家补偿。
第三 ，也有学者认为，职务行为说混淆了警察法和刑法这两个功能不同的部门法。根据职务行为说，一个为警察法所禁止的行为，在刑法上也必然是被禁止的，他们认为，这剥夺了立法者的如下自由：立法者有权利将违反警察法的行为设定为不可罚，也有权利将在刑法上不可罚的行为认定为违反警察法。这一批判是不能成立的。一方面，在公法上违法的行为，在刑法上也违法，这是违法性判断一致性要求的当然结果。即便是立法者，也不应制定违反违法性判断一致性要求的规定。当然，立法者是有权将违反警察法的行为规定为不可罚，但这一点无法通过违法性阶层来实现，而只可在构成要件层面着力，例如在刑法分则中不规定此种行为类型，抑或将此种行为类型予以明确排除。另一方面，警察不得适用正当防卫条款并不仅仅是法秩序统一原则的结果，更重要的依据在于正当防卫的法理基础。因此，可以说，正当防卫条款不适用于警察是由《刑法》第20条自身所决定的。鉴于此，职务行为说并不会使警察法和刑法混同 。
结论
职务行为说是警察防卫行为定性的正确答案：警察在履行公务期间所实施的防卫行为是纯粹的国家行为，其合法与否，仅取决于《人民警察法》的相关规定；《刑法》中的正当防卫条款对此毫无影响，它既不是警察权的授权规范，也无法作为私人行为的容许规范来正当化警察的防卫行为。由此可得以下三个具体推论：
1. 警察的防卫行为符合《人民警察法》相关规定，且也符合《刑法》第20条时，该行为合法，但合法的规范依据只是《人民警察法》的相关规定，而与《刑法》第20条无关。
2. 警察的防卫行为超出了《人民警察法》相关规定所许可的限度，但仍在《刑法》第20条所容许的范围之内时，该行为违法，若符合刑法分则中具体罪名的构成要件，则可罚。
3. 警察的防卫行为既超出了《人民警察法》相关规定所许可的限度，也超出了《刑法》第20条所许可的限度时，该行为违法，若符合刑法分则中具体罪名的构成要件，则可罚。对此行为，不应适用防卫过当的规定来减免处罚。