来源:上海市第一中级人民法院

电信网络诈骗犯罪是指以非法占有为目的,利用通讯工具或互联网等技术手段,发布虚假信息、设置骗局,主要通过远程控制、非接触方式骗取不特定对象数额较大财物的行为。因电信网络诈骗主要利用电信网络技术手段实施,其与普通诈骗犯罪相比,犯罪参与人和被害人更多、社会危害性更大,作案环节复杂、犯罪手段更加隐蔽、侦查取证难度增大。两高一部相关意见对电信网络诈骗犯罪作出特别规定:设置统一治罪数额,明示列举从重情节,规定数额与数量情节双重处罚标准等。近年来,该类案件犯罪手段不断翻新,防治犯罪形势日趋严峻复杂。为有效规制此类犯罪,统一法律适用,现以典型案例为基础,对电信网络诈骗类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。

一、典型案例

案例一:涉及犯罪数额的认定

万某购买大量他人手机卡并招募人员,通过拨打电话谎称节目组联系幸运观众并以支付297元兑奖手续费为名诱骗他人向其指定账户转款。上述人员在诈骗时不断更换手机卡号,现查实被害人17人,查获指定账户内资金140余万元。检察机关提出应以涉案账户内全部金额计算,辩护人则提出本案犯罪数额应依据17名被害人一一对应的被骗金额予以计算。

案例二:涉及欺骗行为及犯罪形态的认定

2018年11月至12月,鄢某招募杨某设计虚假投资平台,沈某对虚拟币真实行情作分析报表,周某按照话术单诱骗微信好友至平台投资虚拟币,再以自行控制平台涨跌的方式骗取投资人钱款。2019年1月,鄢某等人欲再次以上述方式实施诈骗,在虚构身份搭识他人时被查获,此时已向1.4万余名微信好友发送信息65万余条但尚未骗得钱款。检查机关认为第二节犯罪行为已着手,且发送诈骗信息65万余条,辩护人则认为第二节犯罪尚处在预备阶段。

案例三:涉及电信网络诈骗共犯的认定

张某经与电信网络诈骗团伙共谋后,帮助该团伙提取诈骗所得赃款以牟取非法利益。王某将本人开办、控制的单位支付结算账户以1.6万元出售给张某使用。后张某告知陈某上述事实,并支付每日数百元报酬雇佣陈某在诈骗所得钱款到账后即时取出。期间,陈某临时安排刘某代为取款6万余元并支付刘某1000元报酬。控辩双方就上述人员是否均成立电信网络诈骗罪的共犯存在争议。

二、电信网络诈骗类案件的审理难点

(一)犯罪数额证明难

电信网络诈骗案件往往涉及多种数额,如诈骗金额、诈骗电话的拨打次数、诈骗信息的条数等,上述数额对于定罪量刑均具有重要意义。然而该类案件受害者人数众多且不特定、作案手段隐蔽、数据海量易损毁,不少案件难以确认全部的受害者人数和每一笔赃款账户的钱款来源,且由于信息基数庞大,从中梳理出据以定罪量刑的有效信息难度较大。

(二)犯罪形态认定难

电信网络诈骗犯罪依托技术通信媒介实施,时空跨度大,犯罪环节多,认定犯罪的着手以及既未遂形态争议较大。如当行为人依照话本虚构身份、事实,搭讪被害人建立联系,但尚未诱骗被害人处分财产时即被查获,此时是基于行为人已经开始实施虚构事实、隐瞒真相的行为认定为犯罪着手,还是当被害人财产存在紧迫危险即行为人提出处分财产时方认定着手,实践中尚存争议。

(三)主观明知程度及共犯认定难

电信网络诈骗犯罪通常采用团伙作案的方式,参与人数众多且分工细致。不同程度的参与人员、提供帮助的人员,结合其主客观方面的表现,既可能构成电信网络诈骗犯罪的共犯,也可能构成他罪或无罪。如案例二中提供技术支持的杨某、制作分析报表的沈某,案例三中主观上对正犯行为性质明知程度不同的帮助取款人员,这些参与人员、帮助人员是否均构成电信网络诈骗犯罪的共犯,亦是该类案件的审理难点。

三、电信网络诈骗类案件的审理思路和裁判要点

电信网络诈骗犯罪持续高发、相关上下游犯罪不断蔓延,严重干扰电信网络秩序,侵害人民群众财产安全和其他合法权益,社会危害性极大。审理该类案件应坚持全链条全方位打击、坚持依法从严从快惩处和坚持最大限度的追赃挽损。在定罪处罚时,应坚持从严、全面、准确惩处方针,深入贯彻宽严相济刑事政策,通过准确界定打击范围、分析诈骗行为本质、综合认定犯罪数额、正确识别犯罪形态和稳妥认定共犯责任,作出罪刑相当的判决,以实现法律效果和社会效果的统一。

(一)准确界定电信网络诈骗案件的范围

电信网络诈骗犯罪的入罪标准、数额认定规则、未遂情节的处罚条件等规定均与普通诈骗犯罪存在较大差异,在打击电信网络诈骗犯罪时,首先应准确界定打击范围,判断相关犯罪是否属于电信网络诈骗。利用电信网络技术手段实施诈骗是电信网络诈骗犯罪的典型特征,但并非所有利用电信网络技术手段的诈骗行为都属于电信网络诈骗犯罪,还必须具有与从严惩处要求相匹配的更为严重的社会危害性。具体根据犯罪对象的不特定性和犯罪过程的非接触性进行审查。

1、犯罪对象不特定性的审查

普通诈骗在实施犯罪行为时,通常已经具备了明确的作案目标。电信网络诈骗则一般通过短信、电话、网络等媒介广泛散播诈骗信息寻找诈骗对象,或随意选取多个或一个对象实施诈骗,即电信网络诈骗的犯罪对象是不特定的。对犯罪对象不特定性的审查应注意结合整个犯罪过程,犯罪对象的不特定性体现在选择诈骗目标阶段,随意选定目标后,犯罪对象则转化为特定对象。如果行为人利用电信网络技术手段选择明确特定对象实施诈骗的,应认定为普通诈骗;行为人利用电信网络技术手段,随意、随机选择后锚定特定对象实施诈骗的,应为电信网络诈骗。

2、犯罪过程非接触性的审查

电信网络诈骗犯罪依托电信网络技术所带来的隐蔽性,行为人与被害人之间建立联系和实施犯罪通常无需面对面接触。对于犯罪过程非接触性的审查,应着重审查行为人诈骗钱款及被害人处分钱款两个重要环节所处的状态。为实现诈骗目的,对不特定对象线下、线上并行进行接触式和非接触式诈骗的,只要主要的诈骗钱款和处分钱款行为是利用电信网络技术而无需接触实施的,宜认定为电信网络诈骗,反之则是普通诈骗。如行为人通过网络发布虚假招聘信息引诱被害人至线下地点应聘,当场再编造需要缴纳任职培训费等理由骗取被害人钱款的,行为人与被害人系在线下直接接触中完成诈骗活动,不应认定为电信网络诈骗,仍应适用普通诈骗犯罪的相关规定。

(二)审查行为是否符合诈骗罪的本质特征

利用电信网络技术手段实施的犯罪种类较多,在确定涉案行为是否属于电信网络诈骗犯罪的打击范围时,还需进一步审查相关行为是否符合诈骗罪的本质特征,以区分电信网络诈骗犯罪和利用电信网络技术实施的其它犯罪。为此需要明确对行为人最终取得财物起决定性作用的行为手段是否属于诈骗行为,重点审查行为人的欺骗行为和被害人的处分行为。

1、行为人欺骗行为的审查

欺骗行为具体表现为虚构事实或隐瞒真相。成立诈骗犯罪的欺骗行为是欺骗被害人处分财产的行为。对欺骗行为的审查,应把握欺骗行为与被害人处分钱款间的关联性。利用电信网络技术群发的虚假信息不属于诱骗他人处分财产的,一般不以诈骗罪定性。对于实践中诱骗他人参与网络投资或赌博的,应着重审查投资平台和赌博平台是否虚假或存在欺骗行为。倘若平台真实,受骗人钱款实际进入了真实市场或赌池,诱骗他人参与投资或赌博的行为没有直接骗取被害人处分的财产,则可能构成非法经营罪或开设赌场罪。倘若平台具有欺骗性,受骗人钱款没有用于真实的投资交易或赌博,而是经后台操控数据等方式被行为人直接占有的,则应定性为诈骗犯罪。如案例二中,行为人设计虚假投资平台,按照话术单诱骗微信好友参与投资,再通过自行控制涨跌的方式直接占有被害人钱款,属于典型的投资交易型电信网络诈骗。

2、被害人处分行为的审查

被害人的处分行为是指被害人被欺骗产生错误认识后自愿交付财物的行为,此时被害人主观上对处分财产的事实有认识。对于司法实践中利用电信网络技术,诱骗掺杂秘密窃取非法占有他人财物的案件,应着重审查被害人是否自愿处分财产。当被害人没有自愿交付财产,财产是基于秘密手段获取的,如行为人利用信息网络,诱骗他人回拨电话时通过预先植入的手机按键解码器程序窃取被害人的银行卡、个人信息资料后再实施盗刷的,诱骗行为只是为秘密窃取行为创造条件,被害人没有处分财产的行为和意识,行为人获取财产的主要手段是秘密窃取,不应认定为电信网络诈骗犯罪。反之,行为人利用电信网络技术获取财物起决定作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而自愿交付财物,盗窃行为作为辅助手段的,应认定为电信网络诈骗犯罪。

(三)准确认定电信网络诈骗犯罪的犯罪数额和情节

电信网络诈骗犯罪的地域性特征相对淡化,有较强的跨区域性,因此两高一部相关意见为该类犯罪设置了全国统一的入罪数额标准和数额加重标准,裁判时不宜适用本地普通诈骗罪的数额标准。同时,该类犯罪还涉及跨区、跨境证据提取和海量庞杂的电子证据等,犯罪数额认定难度较大,因此相关意见规定了情节入罪标准和情节加重标准,裁判时应兼顾数额和数量的综合认定方法。

1、诈骗数额的审查与认定

在传统侵财类案件中,被害人的指认和陈述往往是认定犯罪数额不可或缺的证据,但电信网络诈骗案件中,被害人众多、分散且不特定,基本无法一一核实。按照传统印证证明方法,最终能够认定的犯罪数额往往远低于实际数额,极不利于惩治该类犯罪,也不符合罪刑相适应原则。

(1)整体性综合认定犯罪数额

对于该类犯罪,两高一部相关意见明确了犯罪数额的综合认定方法,在有确实、充分证据证明涉案数额足以构成犯罪的前提下,当被害人数量庞大,逐一查证极度消耗司法资源甚至客观上无法实现时,可以对犯罪数额予以整体性综合认定。综合认定是对犯罪数额的推定,适用时应注意充分保障行为人的辩护权。当行为人对综合认定的数额提出异议且提供相应证据,并引起合理怀疑时,若没有更多的证据排除该合理怀疑,应将异议的数额从综合认定的数额中予以扣除。

(2)综合认定的具体方法

确因被害人人数众多、分散等客观条件限制无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的银行或第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定诈骗数额。如果查明涉案的银行账户在案发期间是专门用于诈骗活动的,尽管只查找到部分被害人,根据在案证据认定行为人没有其他收入来源,账户所得没有其他可能性时,可以将账户金额推定为犯罪数额。

如案例一中,行为人在诈骗过程中不断更换手机号,致使查实的被害人人数较少,但查获银行卡账户专门用于电信诈骗,行为人对卡内款项来源不能做出合理解释,结合行为人对案件事实的供述以及卡内汇入金额均为兑奖手续费297元的倍数等证据,可以综合认定卡内收入款项均系诈骗所得。

2、数额难以查证时诈骗信息的认定与计算

对于行为人诈骗数额难以查证的,满足诈骗信息条数、电话人次、网页浏览量的次数、出境赴境外诈骗窝点时间和次数的要求,可以成立“其他严重情节”“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

(1)准确界定诈骗信息

利用话术逐步实施电信网络诈骗的案件中,行为人与被害人先行联络建立信任,后骗取钱款,整个过程信息往来频繁。有观点认为,自行为人与被害人搭讪时即已着手犯罪,发送的信息均应认定为诈骗信息。然而如此计算的信息数量势必巨大而致出现量刑与罪责不相当的情况。我们认为,诈骗犯罪要求行为人实施的欺骗行为是欺骗他人处分财产的行为,因而对于作为定罪量刑依据的诈骗信息,应是含有明确诱骗他人处分财产的信息。用于铺垫但不含处分财产要求的欺骗信息属于一整套“为了取财而实施的虚构事实”的组成部分,应与诱骗处分财产的信息视为一条完整诈骗信息。

因此,一条诱骗处分财产的信息为一条诈骗信息,未提出处分财产要求的信息均视为对同一诱骗对象的同一条诈骗信息。如案例二中,65万余条信息并非全都是含有明确诱骗他人处分财产的诈骗信息,针对每名被害人的一整套信息应认定为一条诈骗信息。

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(2)信息数量的计算方法

反复拨打同一电话号码以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打电话次数、发送信息条数累计计算。因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致使拨打电话、次数、发送信息数量的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。

首先,审查行为人日拨打电话人次数和日发送信息条数,该基本数据不得推定,须有客观证据直接证明,可采用取样认定的方式,保证样本具有无可争议的代表性和典型性;存在争议时则遵循有利于被告人原则就低认定。其次,审查行为人实施犯罪的总体时间,依据现有证据以及行为人的供述就低推算,不能大体估算。最后,结合行为人的供述等在案证据,用查明的日数量乘以实施诈骗的时间,综合得出总拨打电话人次数或发送信息条数。

(四)准确认定电信网络诈骗犯罪的犯罪形态

实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上、在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计五千次以上,或参与境外诈骗犯罪集团、团伙对境内居民实施电信网络诈骗犯罪一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的,应认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

1、行为人实际骗得财物为既遂

两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。”司法实践中对于“实际骗得财物”的理解存在争议。《检察机关办理电信网络诈骗案件的指引》将被害人失去对钱款的控制认定为既遂,也有意见认为行为人实际控制钱款方可认定为既遂。

通常情况下,被害人失去对钱款控制的同时,行为人实际控制钱款。24小时内可以止付、撤回转账的,被害人尚未失去对钱款的控制,行为人亦未控制钱款,此时被害人失去对钱款的控制和行为人实际控制钱款依然是同步的,24小时钱款到账后行为人才实际骗得财物。当行为人到案后钱款方才进入其账户,被害人失去对钱款的控制但行为人因被抓获而无法实现对钱款的控制时,被害人转款与行为人控制钱款存在时间差,行为人因意志以外的原因犯罪未能得逞,属于犯罪未遂。因此对“实际骗得财物”应理解为被骗款项实际转入行为人或团伙成员控制的账户内,行为人或团伙成员并实际控制了钱款,此时为犯罪既遂。

2、行为人与被害人建立联系即为“着手”

电信网络诈骗犯罪作案环节多、持续时间长,在认定犯罪“着手”时易产生争议。以话本式电信网络诈骗案件为例,行为人按照话本,虚构身份和事实搭讪被害人,经过频繁的信息或通话往来逐步增强信任,最后提出让被害人处分财产。有观点认为刑法理论将犯罪着手定义为行为人已经开始实施分则条文规定的犯罪构成要件行为,行为人虚构身份和事实与被害人搭讪即着手犯罪。也有观点指出,刑法所保护的法益面临现实危险性的侵害或威胁时,也即提出处分财产时,方可认定为着手。我们认为,着手应从全部犯罪行为整体性角度进行分析和判断。

如案例二中,第二节犯罪至案发时尚未提出转移财产的要求,但是从话术演绎开始直至取得财产完成,是一个连续性、整体性行为,也即从感情联络到提出处分财产要求是一整套“为了取财而实施的虚构事实”行为。从话术演绎开始,被害人就已经成为犯罪行为侵害的目标,至于处分财产何时提出只是法益侵害程度轻重缓急而非有无的问题。因此自行为人与被害人建立联系时,行为的危害性已经呈现,应认定着手。

3、既遂、未遂情形并存时的处理

电信网络诈骗犯罪通常为连续性犯罪,行为人实施的行为中会存在既有既遂、又有未遂的情形。鉴于行为人实施该类行为时通常系基于同一的概括故意,对此不应实行数罪并罚,应按一罪处理。电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。在确定量刑起点和基准刑时,一般应就重选择;在确定宣告刑时,应综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,确保罪责刑相适应。

(五)综合认定电信网络诈骗犯罪共同犯罪的主观明知

依据共犯理论和现行法律规定,成立电信网络诈骗罪的共犯除了参与犯罪过程或提供帮助,行为对犯罪结果具有原因力外,还需行为人主观上对非法占有不特定对象的财产具有故意,具体通过对参与或帮助实施电信网络诈骗主观明知程度进行审查和判断。

1、主观明知的审查

明知包括知道和应当知道。对明知的审查应结合全案的事实、证据对明知状态和明知程度进行综合判断。当行为人否认犯罪事实,不能依据其供述对主观明知作出直接认定时,应根据客观证据,以常识经验为依据,结合行为人的认知能力,行为次数和手段,行为作用和地位,与他人的关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等对主观明知的状态和程度进行推定。

如案例二中,杨某为电信网络诈骗犯罪提供技术支持,设计了可后台操控、篡改交易数据的平台且不能做出合理解释,可推定其主观上对实施电信网络诈骗犯罪系明知;沈某对虚拟币真实行情作分析报表,现有证据材料证明其仅获取日常工资报酬且未参与公司运营管理,不足以推定其主观上对其他行为人参与实施电信网络诈骗犯罪系明知。

2、帮助转账、套现、取现行为的刑事规制

帮助转账、套现、取现行为通常发生在电信网络诈骗犯罪既遂之后,对诈骗犯罪的成立没有行为上的原因力,但当帮助取款人事先或事中和正犯通谋或存有犯意联络时,其提供了精神上的支持力,应以电信网络诈骗罪的共犯论处。对于通谋的审查,应结合主客观因素综合判断。帮助取款人与诈骗团伙之间形成较为长期稳定的配合模式,被害人钱款到账后即时帮助取款且不能提出相反论据的,均可推定事先通谋。无法证明通谋时,应对帮助取款人对正犯行为的主观明知程度进行审查。明知他人实施电信网络诈骗犯罪,是指明知他人在实施犯罪,且知晓行为的性质是电信网络诈骗,此时对帮助取款人以共犯论处。对具体犯罪行为尚不确切知晓,但明知是犯罪所得及其收益的,对帮助取款人以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定性。

如案例三中,张某与电信网络诈骗犯罪团伙共谋后,帮助诈骗团伙取款以牟取非法利益,张某应以电信网络诈骗犯罪的共犯论处。陈某受张某雇佣帮助取款,虽无法证明陈某与诈骗团伙存在通谋,但其明知是电信网络诈骗犯罪所得而长期稳定帮助取款并收取高额报酬,也应以电信网络诈骗犯罪的共犯论处。刘某临时帮助取款并收取高额回报,尚不能证明其对正犯实施电信网络诈骗犯罪主观明知,现有证据仅能推定其应当知道相关钱款系犯罪所得,故构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

3、非法交易“两卡”行为的刑事规制

为他人利用信息网络实施犯罪而实施收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书、手机卡、流量卡、物联网卡的,依据行为人主观上对他人实施信息网络犯罪的明知程度不同而在罪名的适用上有所区别:明知他人实施电信网络诈骗犯罪而非法提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的,以电信网络诈骗犯罪的共犯论处。明知他人利用信息网络实施犯罪而收购、出售“两卡”,对他人具体实施何种信息网络犯罪尚不明确知晓的,以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚;非法提供信用卡、银行账户且帮助转账、套现、取现,同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

如案例三中,王某向张某以1.6万元出售单位支付结算账户,单位支付结算账户交易额度大、开办门槛高,随着公安机关“断卡”行动的逐步深入,有关部门亦对申办这类账户加强了监管和警示提醒,不得随意出租、转借和买卖。王某将其开办、控制的单位支付结算账户以高价转让给张某,可认定其主观上明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助,以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

四、其它需要说明的问题

电信网络诈骗除侵犯公私财产的所有权外,还可能侵犯电信网络秩序、公民隐私权、金融管理秩序等。在办理该类案件时,应全面审查犯罪行为、手段和侵犯的法益,清楚把握行为之间触犯的罪名和罪数,严密对上下游关联犯罪的刑事规制。

如果一行为同时侵犯数个法益、触犯数个罪名,系想象竞合犯,应择一重罪处罚。如冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

如果实施数个犯罪行为、侵犯数个法益,应结合主客观相统一原则,同时明确手段行为与目的行为,原因行为与结果行为之间是否密切关联,其行为是否存在“通常性”,如果数行为之间主客观都存在牵连关系,且手段行为与结果行为的发生存在通常性,则构成牵连犯,择一重罪处罚。例如在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第288条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

如果实施数个犯罪行为、侵犯数个法益,手段行为与结果行为的发生不存在通常性,触犯数个罪名的,应数罪并罚。如违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第253条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。

(根据刑事庭郭震、周婧提供材料整理)

发文机关 :最高人民检察院

发布日期 :2018.11.09

生效日期 :2018.11.09

时 效 性 :现行有效

文 号 :高检发侦监字〔2018〕12号

关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知

各省、自治区、直辖市人民检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:

《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》已经2018年8月24日最高人民检察院第13届检察委员会第5次会议通过,现印发你们,供参考。

最高人民检察院

2018年11月9日

检察机关办理电信网络诈骗案件指引

目次

一、审查证据的基本要求

(一)审查逮捕

(二)审查起诉

二、需要特别注意的问题

(一)电信网络诈骗犯罪的界定

(二)犯罪形态的审查

(三)诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定

(四)共同犯罪及主从犯责任的认定

(五)关联犯罪事前通谋的审查

(六)电子数据的审查

(七)境外证据的审查

三、社会危险性及羁押必要性审查

(一) 审查逮捕

(二) 审查起诉

电信网络诈骗犯罪,是指以非法占有为目的,利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段,虚构事实,设置骗局,实施远程、非接触式诈骗,骗取公私财物的犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)(以下简称《解释》)、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)(以下简称《意见》),办理电信网络诈骗案件除了要把握普通诈骗案件的基本要求外,还要特别注意以下问题:一是电信网络诈骗犯罪的界定;二是犯罪形态的审查;三是诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定;四是共同犯罪及主从犯责任的认定;五是关联犯罪事前通谋的审查;六是电子数据的审查;七是境外证据的审查。

一、审查证据的基本要求

(一) 审查逮捕

1.有证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

(1)证明电信网络诈骗案件发生

证据主要包括:报案登记、受案登记、受案笔录、立案决定书、破案经过、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人银行开户申请、开户明细单、银行转账凭证、银行账户交易记录、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录、手机转账信息等证据。跨国电信网络诈骗还可能需要有国外有关部门出具的与案件有关的书面材料。

(2)证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行转账凭证、汇款凭证、转账信息、银行卡、银行账户交易记录、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人提成记录、诈骗账目记录等证据以及其它有关证据。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据:QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录、CDR电话清单、短信记录、电话录音、电子邮件、远程勘验笔录、电子数据鉴定意见、网页浏览次数统计、网页浏览次数鉴定意见、改号软件、语音软件的登录情况及数据、拨打电话记录内部资料以及其他有关证据。

2.有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

(1)言词证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等,注意审查犯罪嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致。对于团伙作案的,要重视对同案犯罪嫌疑人供述和辩解的审查,梳理各个同案犯罪嫌疑人的指证是否相互印证。

(2)有关资金链条的证据:银行转账凭证、交易流水、第三方支付交易记录以及其他关联账户交易记录、现场查扣的书证、与犯罪关联的银行卡及申请资料等,从中审查相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号有无关联,资金交付支配占有过程;犯罪嫌疑人的短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录,审查与犯罪有关的信息,是否出现过与本案资金流转有关的银行卡账号、资金流水等信息。要注意审查被害人转账、汇款账号、资金流向等是否有相应证据印证赃款由犯罪嫌疑人取得。对诈骗集团租用或交叉使用账户的,要结合相关言词证据及书证、物证、勘验笔录等分析认定。

(3)有关信息链条的证据:侦查机关远程勘验笔录,远程提取证据笔录,CDR电话清单、查获的手机IMEI串号、语音网关设备、路由设备、交换设备、手持终端等。要注意审查诈骗窝点物理IP地址是否与所使用电话CDR数据清单中记录的主叫IP地址或IP地址所使用的线路(包括此线路的账号、用户名称、对接服务器、语音网关、手持终端等设备的IP配置)一致,电话CDR数据清单中是否存在被害人的相关信息资料,改号电话显示号码、呼叫时间、电话、IP地址是否与被害人陈述及其它在案证据印证。在电信网络诈骗窝点查获的手机IMEI串号以及其他电子作案工具,是否与被害人所接到的诈骗电话显示的信息来源一致。

(4)其他证据:跨境电信网络诈骗犯罪案件犯罪嫌疑人出入境记录、户籍证明材料、在境外使用的网络设备及虚拟网络身份的网络信息,证明犯罪嫌疑人出入境情况及身份情况。诈骗窝点的纸质和电子账目报表,审查时间、金额等细节是否与被害人陈述相互印证。犯罪过程中记载被害人身份、诈骗数额、时间等信息的流转单,审查相关信息是否与被害人陈述、银行转账记录等相互印证。犯罪嫌疑人之间的聊天记录、诈骗脚本、内部分工、培训资料、监控视频等证据,审查犯罪的具体手法、过程。购买作案工具和资源(手机卡、银行卡、POS机、服务器、木马病毒、改号软件、公民个人信息等)的资金流水、电子数据等证据。

3.有证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

(1)证明犯罪嫌疑人主观故意的证据:犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、同案犯指证;诈骗脚本、诈骗信息内容、工作日记、分工手册、犯罪嫌疑人的具体职责、地位、参与实施诈骗行为的时间等;赃款的账册、分赃的记录、诈骗账目记录、提成记录、工作环境、工作形式等;短信、QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等,审查其中是否出现有关诈骗的内容以及诈骗专门用的黑话、暗语等。

(2)证明提供帮助者的主观故意的证据:提供帮助犯罪嫌疑人供述和辩解、电信网络诈骗犯罪嫌疑人的指证、证人证言;双方短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等信息材料;犯罪嫌疑人的履历、前科记录、行政处罚记录、双方资金往来的凭证、犯罪嫌疑人提供帮助、协助的收益数额、取款时的监控视频、收入记录、处罚判决情况等。

(二) 审查起诉

除审查逮捕阶段证据审查基本要求之外,对电信网络诈骗案件的审查起诉工作还应坚持“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的标准,保证定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定的事实均已排除合理怀疑。

1.有确实充分的证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

(1)证明电信网络诈骗事实发生。除审查逮捕要求的证据类型之外,跨国电信网络诈骗还需要有出入境记录、飞机铁路等交通工具出行记录,必要时需国外有关部门出具的与案件有关的书面证据材料,包括原件、翻译件、使领馆认证文件等。

(2)证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:能查清诈骗事实的相关证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行账户交易明细、交易凭证、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人的诈骗账目记录以及其它有关证据。

需要特别注意“犯罪数额接近提档”的情形。当诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准(一般掌握在80%以上,即达到2.4万元、40万元),根据《解释》和《意见》的规定,具有《意见》第二条第二款“酌情从重处罚”十种情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”,提高一档量刑。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据类型与审查逮捕的证据类型相同。

2.有确实充分的证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

(1)有关资金链条的证据。重点审查被害人的银行交易记录和犯罪嫌疑人持有的银行卡及账号的交易记录,用于查明被害人遭受的财产损失及犯罪嫌疑人诈骗的犯罪数额;重点审查犯罪嫌疑人的短信,以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录,用于查明是否出现涉案银行卡账号、资金流转等犯罪信息,赃款是否由犯罪嫌疑人取得。此外,对诈骗团伙或犯罪集团租用或交叉使用多层级账户洗钱的,要结合资金存取流转的书证、监控录像、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等证据分析认定。

(2)有关人员链条的证据。电信网络诈骗多为共同犯罪,在审查刑事责任年龄、刑事责任能力方面的证据基础上,应重点审查犯罪嫌疑人供述和辩解、手机通信记录等,通过自供和互证,以及与其他证据之间的相互印证,查明各自的分工和作用,以区分主、从犯。对于分工明确、有明显首要分子、较为固定的组织结构的三人以上固定的犯罪组织,应当认定为犯罪集团。

言词证据及有关信息链条的证据与审查逮捕的证据类型相同。

3.有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

证明犯罪嫌疑人及提供帮助者主观故意的证据类型同审查逮捕证据类型相同。需要注意的是,由于犯罪嫌疑人各自分工不同,其供述和辩解也呈现不同的证明力。一般而言,专门行骗人对于单起事实的细节记忆相对粗略,只能供述诈骗的手段和方式;专业取款人对于取款的具体细目记忆也粗略,只能供述大概经过和情况,重点审查犯罪手段的同类性、共同犯罪人之间的关系及各自分工和作用。

二、需要特别注意的问题

在电信网络诈骗案件审查逮捕、审查起诉中,要根据相关法律、司法解释等规定,结合在案证据,重点注意以下问题:

(一) 电信网络诈骗犯罪的界定

1.此罪彼罪

在一些案件中,尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中,既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,又可能存在秘密窃取的行为,关键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物,则应认定构成盗窃罪;如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]19号),则可能构成信用卡诈骗罪;如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗,或者为实现诈骗目的,线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗,应当按照诈骗取财行为的本质定性,虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的,应当认定普通诈骗;如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合,应依据刑法有关规定定罪量刑。

2.追诉标准低于普通诈骗犯罪且无地域差别

追诉标准直接决定了法律适用问题甚至罪与非罪的认定。《意见》规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。而《解释》规定,“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。因此,电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准,且全国统一无地域差别,即犯罪数额达到三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

(二) 犯罪形态的审查

1.可以查证诈骗数额的未遂

电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下,诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能,被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账,可在规定时间内撤销转账,资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制,而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制,应当认定为未遂。

2.无法查证诈骗数额的未遂

根据《意见》规定,对于诈骗数额难以查证的,犯罪嫌疑人发送诈骗信息五千条以上,或者拨打诈骗电话五百人次以上,或者在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计五千次以上,可以认定为诈骗罪中“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

(三) 诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定

1.诈骗数额的认定

(1)根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证,结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据,认定犯罪嫌疑人的诈骗数额。

(2)根据经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,结合已收集的被害人陈述,认定被害人人数及诈骗资金数额。

(3)对于确因客观原因无法查实全部被害人,尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且犯罪嫌疑人无法说明款项合法来源的,也不能简单将账户内的款项全部推定为“犯罪数额”。要根据在案其他证据,认定犯罪集团是否有其他收入来源,“违法所得”有无其他可能性。如果证据足以证实“违法所得”的排他性,则可以将“违法所得”均认定为犯罪数额。

(4)犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。

2.发送信息、拨打电话次数的认定

(1)拨打电话包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

(2)被害人是否接听、接收到诈骗电话、信息不影响次数、条数计算。

(3)通过语音包发送的诈骗录音或通过网络等工具辅助拔出的电话,应当认定为拨打电话。

(4)发送信息条数、拨打电话次数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日发送信息条数、日拨打人次数,结合犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人的供述等相关证据予以认定。

(5)发送信息条数和拨打电话次数在法律及司法解释未明确的情况下不宜换算累加。

(四) 共同犯罪及主从犯责任的认定

1.对于三人以上为实施电信网络诈骗而组成的较为固定的犯罪组织,应当依法认定为犯罪集团。对于犯罪集团的首要分子,按照集团所犯全部犯罪处罚,并且对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

2.对于其余主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。

3.对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人,应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任,但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少,认定为从犯,从宽处理。

4.对于专门取款人,由于其可在短时间内将被骗款项异地转移,对诈骗既遂起到了至关重要的作用,也大大增加了侦查和追赃难度,因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定,不宜一律认定为从犯。

(五) 关联犯罪事前通谋的审查

根据《意见》规定,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的,需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此,应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。对于帮助者明知的内容和程度,并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节,其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时,要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。

(六) 电子数据的审查

1.电子数据真实性的审查

(1)是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。

(2)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。

(3)电子数据的收集、提取过程是否可以重现。

(4)电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明。

(5)电子数据的完整性是否可以保证。

2.电子数据合法性的审查

(1)收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准。

(2)收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。

(3)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像。

(4)电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。

(5)通过技术侦查措施,利用远程计算机信息系统进行网络远程勘验收集到电子数据,作为证据使用的,是否随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,是否对其来源等作出书面说明。

(6)对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。

3.电子数据的采信

(1)经过公安机关补正或者作出合理解释可以采信的电子数据:未以封存状态移送的;笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;有其他瑕疵的。

(2)不能采信的电子数据:电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;其他无法保证电子数据真实性的情形。

(七) 境外证据的审查

1.证据来源合法性的审查

境外证据的来源包括:外交文件(国际条约、互助协议);司法协助(刑事司法协助、平等互助原则);警务合作(国际警务合作机制、国际刑警组织)。

由于上述来源方式均需要有法定的程序和条件,对境外证据的审查要注意:证据来源是否是通过上述途径收集,审查报批、审批手续是否完备,程序是否合法;证据材料移交过程是否合法,手续是否齐全,确保境外证据的来源合法性。

2.证据转换的规范性审查

对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据,侦查机关要重新进行转换和固定,才能作为证据使用。注重审查:

(1)境外交接证据过程的连续性,是否有交接文书,交接文书是否包含接收证据。

(2)接收移交、开箱、登记时是否全程录像,确保交接过程的真实性,交接物品的完整性。

(3)境外证据按照我国证据收集程序重新进行固定的,依据相关规定进行,注意证据转换过程的连续性和真实性的审查。

(4)公安机关是否对境外证据来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明,有无对电子数据完整性等专门性问题的鉴定意见等。

(5)无法确认证据来源、证据真实性、收集程序违法无法补正等境外证据应予排除。

3.其他来源的境外证据的审查通过其他渠道收集的境外证据材料,作为证据使用的,应注重对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。

三、社会危险性及羁押必要性审查

(一) 审查逮捕

符合下列情形之一的,可以结合案件具体情况考虑认定犯罪嫌疑人具有社会危险性,有羁押必要:

1.《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(高检会〔2015〕9号)规定的具有社会危险性情节的。

2.犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要分子或者主犯。对于首要分子,要重点审查其在电信网络诈骗集团中是否起到组织、策划、指挥作用。对于其他主犯,要重点审查其是否是犯意的发起者、犯罪的组织者、策划者、指挥者、主要责任者,是否参与了犯罪的全过程或关键环节以及在犯罪中所起的作用:诈骗团伙的具体管理者、组织者、招募者、电脑操盘人员、对诈骗成员进行培训的人员以及制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息的人员可以认定为主犯;取款组、供卡组、公民个人信息提供组等负责人,对维持诈骗团伙运转起着重要作用的,可以认定为主犯;对于其他实行犯是否属于主犯,主要通过其参加时段实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害后果的作用等来认定。

3.有证据证明犯罪嫌疑人实施诈骗行为,犯罪嫌疑人拒不供认或者作虚假供述的。

4.有证据显示犯罪嫌疑人参与诈骗且既遂数额巨大、被害人众多,诈骗数额等需进一步核实的。

5.有证据证明犯罪嫌疑人参与诈骗的时间长,应当明知诈骗团伙其他同案犯犯罪事实的,但犯罪嫌疑人拒绝指证或虚假指证的。

6.其他具有社会危险性或羁押必要的情形。

在犯罪嫌疑人罪行较轻的前提下,根据犯罪嫌疑人在犯罪团伙中的地位、作用、参与时间、工作内容、认罪态度、悔罪表现等情节,结合案件整体情况,依据主客观相一致原则综合判断犯罪嫌疑人的社会危险性或者羁押必要性。在犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪,如实供述且供述稳定的情况下,有下列情形的可以考虑社会危险性较小:

1.预备犯、中止犯。

2.直接参与诈骗的数额未达巨大,有自首、立功表现的。

3.直接参与诈骗的数额未达巨大,参与时间短的发送信息、拨打电话人员。

4.涉案数额未达巨大,受雇负责饮食、住宿等辅助工作人员。

5.直接参与诈骗的数额未达巨大,积极退赃的从犯。

6.被胁迫参加电信网络诈骗团伙,没有造成严重影响和后果的。

7.其他社会危险性较小的情形。

需要注意的是,对犯罪嫌疑人社会危险性的把握,要根据案件社会影响、造成危害后果、打击力度的需要等多方面综合判断和考虑。

(二) 审查起诉

在审查起诉阶段,要结合侦查阶段取得的事实证据,进一步引导侦查机关加大捕后侦查力度,及时审查新证据。在羁押期限届满前对全案进行综合审查,对于未达到逮捕证明标准的,撤销原逮捕决定。

经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:

1.案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。

2.案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。

3.继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的。

4.案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。

经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:

1.预备犯或者中止犯;共同犯罪中的从犯或者胁从犯。

2.主观恶性较小的初犯。

3.系未成年人或者年满七十五周岁的人。

4.与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的。

5.患有严重疾病、生活不能自理的。

6.系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。

7.系生活不能自理的人的唯一扶养人。

8.可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的。

9.其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

最高人民法院最高人民检察院公安部关于

办理电信网络诈骗等刑事案件

适用法律若干问题的意见

法发〔2016〕32号

为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,结合工作实际,制定本意见。

一、总体要求

近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发,侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。

人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点,坚持全链条全方位打击,坚持依法从严从快惩处,坚持最大力度最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,加强协作配合,坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果的高度统一。

二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。

(二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:

1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

4.在境外实施电信网络诈骗的;

5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

(三)实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

(四)实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;

2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。

具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

上述“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。

(五)电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。

(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。

(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。

三、全面惩处关联犯罪

(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。

(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(四)非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:

1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;

2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;

3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;

4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;

5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。

实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

四、准确认定共同犯罪与主观故意

(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚。

对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。

(二)多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。

上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;

2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;

3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;

4.提供“伪基站”设备或相关服务的;

5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;

6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;

7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;

8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的,以诈骗共同犯罪论处。

(五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

五、依法确定案件管辖

(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件,诈骗数额当时未达到“数额较大”标准,但后续累计达到“数额较大”标准,可由最初发现地公安机关立案侦查。

(三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查:

1.一人犯数罪的;

2.共同犯罪的;

3.共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;

4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。

(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。

(五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。

(六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。

(七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同级人民检察院、人民法院通报。

(八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案后,一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。

六、证据的收集和审查判断

(一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

(二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料,作为证据使用的,应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,并对其来源等作出书面说明。

(三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集,或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料,经查证属实,可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。

对其他来自境外的证据材料,应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。

七、涉案财物的处理

(一)公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

(二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第六十四条的规定,应认定为违法所得,予以追缴。

(三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是诈骗财物而收取的;

2.对方无偿取得诈骗财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

最高人民法院

最高人民检察院

公安部

2016年12月19日

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为进一步依法严厉惩治电信网络诈骗犯罪,对其上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,针对司法实践中出现的新的突出问题,结合工作实际,制定本意见。

一、电信网络诈骗犯罪地,除《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的犯罪行为发生地和结果发生地外,还包括:

(一)用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地;

(二)用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地;

(三)用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地;

(四)用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地;

(五)用于犯罪活动的“猫池”(Modem Pool)、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地;

(六)用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。

二、为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持等帮助以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,由此形成多层级犯罪链条的,或者利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的,应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。

三、有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙,在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为,诈骗数额难以查证,但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。

四、无正当理由持有他人的单位结算卡的,属于刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的“非法持有他人信用卡”。

五、非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

对批量前述互联网账号密码、个人生物识别信息的条数,根据查获的数量直接认定,但有证据证明信息不真实或者重复的除外。

六、在网上注册办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户时,为通过网上认证,使用他人身份证件信息并替换他人身份证件相片,属于伪造身份证件行为,符合刑法第二百八十条第三款规定的,以伪造身份证件罪追究刑事责任。

使用伪造、变造的身份证件或者盗用他人身份证件办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户,符合刑法第二百八十条之一第一款规定的,以使用虚假身份证件、盗用身份证件罪追究刑事责任。

实施上述两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为,可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为:

(一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的;

(二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。

八、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书,或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数,并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素,予以综合认定。

收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户,或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第(七)项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。

九、明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供下列帮助之一的,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第(七)项规定的“其他情节严重的情形”:

(一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的;

(二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

十、电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商,在公安机关调查案件过程中,被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪,仍与其继续交易,符合刑法第二百八十七条之二规定的,以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

十一、明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现,符合刑法第三百一十二条第一款规定的,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。

(一)多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等,帮助他人转账、套现、取现的;

(二)以明显异于市场的价格,通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的;

(三)协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的 “手续费”的。

实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

十二、为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助,或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,诈骗犯罪行为可以确认,但实施诈骗的行为人尚未到案,可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

十三、办案地公安机关可以通过公安机关信息化系统调取异地公安机关依法制作、收集的刑事案件受案登记表、立案决定书、被害人陈述等证据材料。调取时不得少于两名侦查人员,并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息,调取人签名并加盖办案地公安机关印章。经审核证明真实的,可以作为证据使用。

十四、通过国(区)际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料,确因客观条件限制,境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的,公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明,由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的,可以作为证据使用。

十五、对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人,在境内接受审判的,境外的羁押期限可以折抵刑期。

十六、办理电信网络诈骗犯罪案件,应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查起诉、审判过程中,应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小,结合其认罪态度和悔罪表现,区别对待,宽严并用,科学量刑,确保罚当其罪。

对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子,以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的,依法从严惩处。

对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯,特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬,以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节,可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。

十七、查扣的涉案账户内资金,应当优先返还被害人,如不足以全额返还的,应当按照比例返还。

最高人民法院

最高人民检察院

公安部

2021年6月17日

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