网传视频截图
12月5日，一则湖南邵东市城管当街掌掴拄双拐商贩的视频在网络热传。视频显示，一名商贩拄双拐在路边卖橘子，一名城管人员脱掉制服，多次对其扇耳光，商贩并未还手。
5日下午，记者从事发地邵东市廉桥镇政府及廉桥镇综合行政执法大队处获悉，打人者系该镇城管队长，经镇政府开会讨论，其行为涉及违法违纪，已开除公职，公安机关给予其拘留十日（有报道说是拘留了5日）行政处罚。
对于事件起因，根据报道，系当事商贩违规占道经营，城管人员在与其沟通的过程中，商贩对涉事城管进行了辱骂。事发次日廉桥镇政府开会讨论了该事宜，相关部门承担了当事商贩的医药费并进行了慰问。针对其占道经营的问题，镇政府已经为其特别寻找了一处市场内的合规摊位帮助其进行经营活动。
这已经不是第一起城管打人遭到公安机关行政拘留处罚了。9月15日，江苏南通城管协管员吴某将路边摆摊的老人张某拎起来并摔在地面，引发网友强烈关注。9月16日，南通市公安局开发区分局发布警情通报称，违法行为人吴某（男，小海街道城管协管员）在管理流动摊贩的过程中，对被侵害人张某（女）实施了故意损毁财物和故意伤害他人身体的违法行为，决定对吴某的上述违法行为予以行政拘留十五日并处罚款一千元处罚。
城管，作为行政执法组织，管理流动摊贩是其本职工作，不履职群众有意见，但如何管理，考验的是执法水平和法律认识。现实社会中，确实有不少摊贩不服从市场秩序管理，甚至采取阻碍交通的方式售卖商品，而且屡教不改，应该如何管理？
不管是上面的城管队长当街多次扇拄拐商贩耳光，还是协管队员拎起来摊贩老人摔在地面，这明显的打人动作，不仅严重冲击了观众对于公职人员依法履职、服务大众的感知效果，更不属于履职行为所应容许的范畴。就像媒体评论文章说的，“即便抛开公职人员身份，哪怕是普通人对行动不便之人实施暴力，也天然会让人鸣不平。这是由人之为人最朴素的正义感所决定的。”
然而，我们看到，每一次发生城管打人，公安机关介入作出行政处罚之后，就有有法律人士拿出了国务院法制办公室秘书行政司《 对<关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示>的复函》(国法秘函（2005）256号)提出异议。
根据该《复函》，“行政机关工作人员在执行职务时在故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”
甚至还有法院判决的城管打人受到公安机关行政处罚提起的行政诉讼，行政相对人只能通过行政复议或行政诉讼确认其违法性及行政赔偿，公安机关不能通过治安管理行为对其行为进行评判。
如在以上这个行政判决书中，法院审理认为，“行政执法机关因社会管理需要，在行使公权力的同时，也受到诸多程序上及实体上的规范，其对于行政相对人的执法行为，并不是平等主体之间发生的法律关系，也不是公安机关治安管理的对象，王某1的行为亦不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的违反治安管理的行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》对公民日常行为进行规范，对轻微的违法行为进行处置，而执法人员在执行公务过程中，因执法行为的强制性，常见与相对人的轻微肢体摩擦行为，相对人通过对行政行为的合法性提起诉讼及行政赔偿请求，完全可以保障权利，而公安机关无需通过治安管理行为对此行为重复评判。”
众所周知，即便被法律唯一赋予了限制人身自由行政、刑事强制措施的公安机关、司法机关，也受到法律的明文禁止，不得在执行强制措施中，进行必要的约束性行为之外的暴力殴打行为。
之所以产生屡禁不止的公职人员打人行为法律性质的争议，关键的一点是没有搞清楚，公职人员履行职务活动中发生的执法人员打人行为，是“行政机关工作人员执行职务行为”吗？
这里有一个案例：某产粮地税务机关组织专人加强对无证粮贩的税务稽查力度，以堵截偷漏税现象。某日， 该市某集贸税务所的5名税务稽查人员发现在该所管辖的某集贸市场内有粮贩贩粮，遂将粮贩的台秤没收，并责令其到税务所补缴税款。粮贩跟随到税务所索要台秤，言语不和发生撕打，粮贩多处软组织受伤，花去治疗费3000多元。粮贩多次要求税务机关给予赔偿，税务机关均答复：税务干部同粮贩厮打的行为不属于职务行为，而属于个人行为，因此造成的损害税务机关不予赔偿。
所谓的职务行为，不是公职人员履职过程中发生的所有行为都是履职行为，而应该具备以下构成要件：1、行为本身属职务之执行（包括违法执行在内）；2、有客观事实足以认其系执行职务之行为；3、与执行职务相牵连之行为。职务侵权行为的认定，必须以公职单位的集体决定和法律职权为基础，根据执行职务过程中与执行职务具有适当关联性的合理范围内都应予以考虑。
打人行为，首先肯定不是法律赋予的履行职权手段，其次也不会是单位的集体决定，究其决策和执行，大多是属于一个或数个执法人员不满行政相对人现场过激行为的个人升级对策。将打人行为纳入职务行为予以保护和法律责任免责，无论在法律上和情理上，实在令人难以接受。
应该看到，对于公职人员履行职务过程中打人行为，不仅一线执法人员存在错误认知，而且在一些司法机关、司法人员也存在错误认知，是时候达成统一认识了！