导读：享受工伤保险保护是劳动者的法定权力；在人社部门工伤认定前，劳动者已获包工头民事赔偿的，不影响劳动者申请认定工伤；所获民事赔偿低于工伤保险待遇的，劳动者有权要求补齐。
案号：（2020）最高法行再118号
关联法条：《最高 人民法院 关于审理工伤保险行政案件 若干问题的规定》第三条第一款第四项和第二款
一，案情：政府复议，以工伤认定前劳动者已获包工头民事赔偿为由撤销人社局工伤认定决定，劳动者不服成诉。
甲公司将其承包的某安装工程分包给“包工头”谢某。谢某招用的周某在工作中受伤。谢某仲裁请求确认与甲公司之间存在劳动关系，被仲裁裁决驳回。 周某向 东莞人社局申请认定工伤 。
在人社局审查期间，周某与谢某经法院调解就民事赔偿事宜达成一致，并履行完毕。法院调解书载明：不计谢某已经承担的周某住院期间的全部费用，就周某主张的伤残赔偿金、误工费、护理费等，谢某再支付周某6万，双方之间再无纠纷。
随后人社局认定周某受伤为工伤，甲公司为责任单位。
经甲公司申请，东莞市政府复议后决定撤销人社局的工伤认定决定。理由为：在工伤认定之前，周某已经从谢某处获得赔偿，不再具有工伤认定所需保护的权利。
周某不服，提起行政诉讼。
二，问题
按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项和第二款的规定，用工单位对包工头招用的劳动者承担的工伤保险责任， 是一种 暂时的替代责任 。 其担责任后 ，有权 向 包工头追偿 。包工头 才是最终的工伤保险责任承担主体 。
因此，在人社部门认定工伤之前，若劳动者已经与包工头就民事损害赔偿达成一致并履行完毕双方再无纠纷， 此时， 工伤认定还有必要 吗 ？ 还能 认定 工伤 吗 ？
三，最高院观点：劳动者已获包工头民事赔偿不影响工伤认定。
一，民事损害赔偿系周某在未进行伤残等级鉴定的情况下与谢某调解达成，赔偿金额可能低于工伤保险赔偿金额。
二，依法享受工伤保险待遇是劳动者享有的法定权利，东莞市政府仅以周某签订调解协议并领取损害赔偿款为由，撤销《认定工伤决定书》，可能损害周某的法定权利，应当予以纠正。
三，需要说明的是，周某在认定工伤、鉴定劳动能力后，若实际获得的医疗费、损害赔偿款少于应当享受的工伤保险待遇，有权要求补齐。
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