犯罪是侵犯法益、且符合刑法分则某一犯罪构成要件的行为。以刑法应有谦抑性为由出罪，违反罪刑法定原则，也不具有正当化根据；将不符合某一犯罪构成要件的行为入刑，既不符合罪刑法定原则，也不符合罪刑法定原则的人权保障机能。我国刑法及治安管理处罚法均对“猥亵他人”的行为予以规制，刑法中的强制猥亵、侮辱罪与治安管理处罚法中的“猥亵他人”相比，多了“强制手段”这一构成要件要素，即没有采取强制手段的猥亵行为，不是犯罪，而是违反治安管理处罚法的一般违法行为。以下结合一起案件，谈谈看法，敬请阅读和指导。
【简要案情】小美是一名来自湖北的游客，11月21日，她在旅游时，因出现严重腹泻，到当地某医院就医。在打点滴时，名叫程某的急诊医生对她十分关心，不时给她倒水、冲药，晚上10时许，其他病人渐渐离开，小美一直在注射点滴。
凌晨时，程某以听心跳为由，将听诊器伸进她的衣服里，另一只手触碰她的隐私部位。事后，程某以咨询用药为由，加了小美的微信。上午8点，程某给小美发微信，说她长得像前女友想见她。
据悉，程某为该院急诊科主任，还是学科带头人，是一名年轻有为的医生。事后，程某说自己当时操作规范，可能误碰了小美的隐私部位，因为这名女患者当时没有穿内衣。
小美报警，程医生被抓获，针对本起案件有两种不关处理意见，一种意见认为，程医生的行为违反《治安管理处罚法》，应予以治安处罚；另一种意见认为，程医生涉嫌强制猥亵、侮辱罪，应予以刑罚处罚。以下针对上述两种不同观点及持理由，展开分析讨论。
程医生涉嫌强制猥亵、侮辱罪
强制猥亵、侮辱罪，是指采取暴力、胁迫或其他手段，违背他人意志， 强行猥亵他人或侮辱妇女的行为。本罪侵犯的法益是他人的性自主权。
猥亵行为是侵犯他人性自主权的行为，针对的对象既可以是女性，也可以是男性，猥亵行为中规范的构成要件要素，除了受到人们价值观的影响外，猥亵行为有其定型性，是除性交外与性相关的侵犯他人性自主权的行为。妇女强行与男性发生关系的，构成本罪。
强制猥亵、侮辱罪的手段同强奸罪的手段一样，除了暴力、胁迫行为外，还有其他手段，所谓其他手段，是指除了暴力、胁迫以外的使被害妇女不知反抗或者不能反抗的手段，具有与暴力、胁迫具有同质性的行为。实践中常见的其他手段有：趁他人醉酒而对其实施猥亵行为或者药物麻醉的方法猥亵他人；利用妇女熟睡之机进行猥亵；冒充他人丈夫或者情夫等欺骗手段进行猥亵；利用妇女患重病之机进行猥亵；造成或利用他人处于孤立无援的状态进行猥亵；假冒治病猥亵他人；利用迷信猥亵等。
本案中，程医生利用小美病重，或假冒给小美治病，或趁小美熟睡对小美实施猥亵的，符合强制猥亵、侮辱罪的构成要件，应假追究程医生的刑事责任。
程医生的行为系违反《治安管理处罚法》的猥亵他人的行为
暴力、胁迫或其他手段是强制猥亵、侮辱罪的必备构成要件，区别于猥亵他人的一般违法行为，即没有采取强制手段的猥亵行为，不是刑法规制的犯罪行为。暴力、胁迫必须达到使得他人处于不敢反抗、不能反抗或不知反抗的程度，换句话说，没有达到一定程度的手段不是强制猥亵、侮辱罪的手段，不符合本罪的构成要件。
强制猥亵、侮辱罪的其他手段应与暴力、胁迫手段具有同质性，要求使得他人处于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，否则以评价为强制猥亵、侮辱罪的手段，只是违反治安管理处罚法的一般违法行为。
就本案而言，就小美而言，既没有处于熟睡状态，也不是处于不能反抗的病重状态，即小美对程医生当时的行为有反抗能力而没有当场反抗，本案中，因程医生的行为欠缺强制猥亵、侮辱罪的手段，而不符合本罪的构成要件，因此，程医生不构成犯罪，应依《治安管理处罚法》予以治安处罚。
结语：猥亵他人与强制猥亵他人是两种不同性质的行为，前者受《治安管理处罚法》调整，后者则是刑法规定的犯罪行为。犯罪是行为符合刑法分则某一构成要件的行为，将不符合构成要件的行为采刑法规制，违反罪刑法原则及所要求的人权保障机能。是否采取使得他人处于不敢反抗、不能反抗或不知反抗的手段，是一般违法行为与犯罪行为的重要区别。本案中，程医生所采取的行为尚达不到使得小美处于不敢反抗、不知道或不能反抗的状态，因此，程医生的行为不符合强制猥亵、侮辱罪的构成要件，应属违反《治安管理处罚法》的行政违法行为。您对本案及本文观点有什么看法?您支持上述哪一种意见?敬请留言讨论。