作者 | 刘虎 张梦云
董登岳和徐赛是新三板上市公司北京身临其境文化股份有限公司（证券代码：832817）的股东和高管。2018年9月，董登岳、徐赛揣着创业梦，和张磊等人合伙成立了武汉暖心教育咨询服务有限公司（以下简称武汉暖心公司），提供情感咨询、情感挽回、婚姻挽回、巩固情感、长期关系维护以及两性关系处理、矛盾危机化解等服务。
本案涉案公司武汉暖心公司。（宣传视频截图）
然而，一场突如其来的跨省抓捕行动击碎了这三个80、90后的创业梦，武汉暖心公司在职和离职员工共60人全部被河南省潢川县公安局带走，后被潢川县法院一审认定为电信诈骗集团犯罪，公司股东和员工集体获刑。
几十个家庭的命运因此改变，家属们四处奔走喊冤。在被抓捕者中，有的还是刚刚毕业的本科生或研究生，有的甚至上班不到一个月，还没领过工资；有的员工婚姻破裂，妻离子散；有的员工在被关押期间，亲人去世，阴阳两隔。
01
法院：全部营业收入认定为诈骗所得
北京身临其境公司是一家以虚拟现实娱乐内容开发及周边硬件外设研发为主营业务的公司，2015年7月20日在新三板上市（已于2022年9月22日退市）。董登岳曾任该公司总经理及股东，徐赛曾任该公司监事及股东。在身临其境公司任职期间，董登岳曾多次接受媒体采访，在圈内小有名气。
武汉暖心公司前身为武汉法服方工电子商务有限公司，2019年3月，现股东通过购买股权，变更公司名称为现名。其实际股东有5人，董登岳、张磊、徐赛是主要股东。董登岳占股36%，负责公司运营；张磊占股30%，负责技术；徐赛占股25%，负责财务、行政和人事。
据本案涉案人员家属介绍，2019年7月26日，潢川县公安局跨省将武汉暖心公司47名员工抓捕，并以诈骗罪将全体员工刑事拘留，将男员工关押在潢川县看守所，女员工关押在信阳市看守所。数月之后，潢川县公安局又抓捕了该公司13名已离职员工。
案件侦查机关河南省潢川县公安局。张梦云 摄
2020年11月25日、12月11日，本案一审分两批在潢川县法院开庭，并于2020年12月28日宣判。除两名员工个人有其他罪名外，全部60名员工被认定犯诈骗罪，主犯量刑均在10年以上，从犯量刑从缓刑到有期徒刑5年不等。
潢川县法院作出的（2020）豫1526刑初34号《刑事判决书》认定：2018年9月，董登岳、张磊、徐赛等人出资合伙开设武汉暖心公司从事诈骗活动。该公司分工明确，从事一线、二线、三线、后台、设计及人事的各岗位人员根据各自任务分工从事诈骗工作。公司成立后，便制作知名主持人相关的虚假宣传网页，指导公司人员根据被害人需求谎称公司与江西卫视《金牌调解》、天津卫视《爱情保卫战》、河南卫视《百姓调解》、涂磊等知名电视调解栏目或主持人有合作，以骗取被害人信任，从事诈骗活动。自2019年1月1日，该公司先后以该方式，扣除已退款项后，骗取被害人共计480万余元。
潢川县法院认定，本案系共同犯罪。董登岳、张磊、徐赛为实施电信诈骗犯罪，对外以暖心公司为名，实际形成较为固定的、有明确分工和一定等级划分的犯罪组织。该组织符合犯罪集团的特征，三人均系该犯罪集团的首要分子，是主犯，应对犯罪集团的全部犯罪金额承担责任。
潢川县法院一审判决董登岳犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金7万元；张磊犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，决定执行有期徒刑十五年零六个月，并处罚金8万元；徐赛犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金7万元。
潢川县法院。其武汉暖心公司诈骗案引起巨大争议。张梦云 摄
董登岳、张磊、徐赛等人不服一审判决，向信阳市中级法院提起上诉。2022年4月13日、9月16日，本案第二批抓捕的13人和第一批抓捕的47名员工二审分别开庭，至本文发布时尚未宣判。
“从2019年7月26日被抓捕，到2022年9月16日二审开庭，本案已经历时近3年2个月。”暖心公司的股东家属们说，董登岳被抓的时候，他们的孩子还不到2岁，现在已经5岁了。张磊、徐赛被抓的时候，他们的妻子都怀着二胎，如今孩子已经3岁了，还没见过父亲一面。很多员工被抓的时候，家里的孩子也都非常年幼，也有即将要结婚的员工。
02
武汉公安曾调查，多位辩护律师：本案纯属民事纠纷
在本案一审庭审中，董登岳、张磊、徐赛等多位被告人及其辩护律师均认为本案不构成诈骗罪。
董登岳辩称，公司在销售过程中确实虚构了与涂磊、金牌调解等知名媒介有合作的事实，违背了诚信原则，但只是为了提高销售业绩，且提供了服务，不构成诈骗罪。
董登岳的辩护人表示，董登岳的行为属民事欺诈，没有非法占有的目的，被害人也没有产生错误认识而处分自己的财产，对本案固定的证据合法性、真实性存疑，《起诉书》指控的涉案金额事实不清，即使董登岳构成犯罪，也应当是虚假广告罪。
张磊辩称，自己不构成诈骗罪，也不是首要分子，《起诉书》指控的金额不准确。留言、信息是客户主动、自愿填写，自己没有买卖信息，也不构成侵犯公民个人信息罪。
张磊在供述中称，“我在百度推广上做广告时在创意里面写涂老师、情感专家涂老师、涂磊在线咨询等，这些都是情感行业词，也是百度后台推荐的，网民输入这些搜索词就可以搜索到我们这些投放这一类关键词的公司的广告。”
张磊的辩护人认为，张磊主观上没有诈骗的故意，客观上也没有骗取财物的行为，被害人得到了对等有偿的情感服务，不构成诈骗罪。张磊获取信息的行为合法，不存在出售获利行为，现有证据不能证实张磊获取7000多条公民个人信息，也不构成侵犯公民个人信息罪。
徐赛辩称，公司在工商部门注册登记，《起诉书》的内容以偏概全，部分员工有技能证书和相关经验，不构成诈骗罪。
徐赛的辩护人认为，暖心公司虽有虚假宣传行为，但属民事欺诈，也给被害人提供了服务。徐赛没有虚构事实、隐瞒真相，也没有非法占有他人财物的故意，公诉机关指控的金额不准确，本案证据存疑。
在本案二审中，董登岳、张磊、徐赛等被告人的辩护人认为，一审判决在证据采纳、事实认定、法律适用方面均存在严重错误，建议二审改判无罪或者发回重审。
信阳中院。武汉暖心公司涉嫌诈骗案二审审判机关。张梦云 摄
二审辩护人认为，董登岳、张磊、徐赛等人根本就不构成犯罪，至多是一个民事欺诈行为，而不属于诈骗犯罪。即便法庭认为构成犯罪，量刑也过重，有的被告人刚上班没几天，一分钱工资都没有领，也被认定为犯罪。
二审辩护人称，2019年7月，武汉当地的公安机关已经调查过一次，认为不构成犯罪，让暖心公司进行整改。该公司也确实按照要求进行了整改，在那以后运营很规范，再没有什么违规之处，但是却被认为构成犯罪。本案报案金额只有7万多元，一审判决认定涉案金额400多万元，被抓捕者达到五六十人，无论如何是不可思议的，一审判决严重错误，二审应该做出经得起历史检验的公正判决。
二审辩护人辩称，在武汉暖心公司的部分宣传方式中，借用涂磊或爱情保卫战等栏目招揽生意的行为不是诈骗行为，最多算是虚假宣传类的民事欺诈行为。暖心公司也确实为客户提供了相关服务，客户并未造成财产损失。
其次，按照相关规定，电信诈骗的认定标准是指“犯罪分子通过电话、网络和短信方式，发布虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人给犯罪分子打款或转账，进行非法侵占他人财物的犯罪行为”，暖心公司对客户有线下服务，不符合非接触性诈骗的情形。
第三，武汉暖心公司的所有股东、员工身份信息和公司地址、电话、微信等联系方式全部真实，并不存在掩饰和隐瞒。公司与所有客户都签订了真实的合同，对外提供的服务内容均全程进行了录音，并建立了售后服务和投诉处理机制。公司收付款都是通过对公账户进出，截至目前公司收支基本持平。无论从主观还是客观看，董登岳等人的行为都不符合诈骗罪的犯罪构成要件。
此外，多位辩护人称，本案一审在程序方面也存在严重错误和违法行为。在一审庭审中，只允许公诉人对全部被告人进行讯问，拒绝辩护人合理合法的发问请求，同时不允许辩护人充分发表质证意见，严重侵害了被告人及辩护人的诉讼权利，庭审程序违法。“一审庭审完全流于形式，对被告人及辩护人提出发表详细、充分质证意见的请求置之不理，甚至无理打断。”
“一审判决直接采纳了大量合法性、真实性存在严重问题的证据，导致本案事实认定有误，从而做出了错误判决。”一位二审辩护人表示，一审庭审期间，合议庭拒绝对疑似属于非法证据的被告人供述进行合法性审查。一审召开庭前会议时，辩护人对被告人的供述提交了非法证据排除申请及查看询问同步录音录像的申请，但是法庭都没有采纳。
一审判决后，二审补充了近100G的电子证据，其中有大量对公司有利的、证明公司提供服务的电子证据，而这部分本应该在一审判决之前申请的证据，并没有在一审判决之前获取。一审的判决是基于不完整证据做出的判决。
03
被告人家属：提供咨询服务的均是专业人员
武汉暖心公司案发后，董登岳、张磊、徐赛等被告人的家属坚持认为他们的亲人无罪，并通过信访、投诉等方式，持续向有关部门进行情况反映。
家属们称，情感咨询并不是武汉暖心公司独创的服务类型，暖心公司也不是为了实施诈骗而成立的公司。在该公司成立以前，市面上已经有小鹿情感、花镇情感这样的行业领头公司，全国也有大大小小几百家同类型的公司。通过公开信息可查询到，国内有多家同类型公司获得了国际国内资本的关注和融资。
武汉暖心公司所在地已经更换业主。张梦云 摄
据本案涉案人员家属介绍，武汉暖心公司主要通过百度搜索等推广方式，投放相应的关键词获取意向客户。客户通过搜索关键词找到暖心公司后，由客服人员分别与客户沟通，介绍服务内容及收费标准。客户愿意定制服务的，相关人员与客户签署电子合同，为客户制定服务计划，并按照合同约定为客户提供各类服务。服务内容分为线上和线下两种，公司会全程进行留痕，包括Y3客服语音系统录音、微信聊天记录等，以便不定期抽查员工的服务质量，并进行后续追踪服务。对于需要法律咨询服务的客户，暖心公司还有专门对接的执业律师和长期合作的律师事务所，为客户提供法律咨询服务。
家属们表示，武汉暖心公司多数咨询服务导师取得了婚姻家庭咨询师、心理咨询师及美国ACI心理咨询等证书，或者是具有相关从业经历的专业人员，具备提供婚姻、情感类相关咨询服务的资质。暖心公司和每一个客户都在众签网签署了电子合同，约定了服务内容并进行了认证备案。公司还设置了专门的400售后服务和投诉电话，安排专人及时处理客户投诉，从公司所在地的工商局可以查询到公司处理工商投诉的记录。
据家属们反映，为了获取客户资源，武汉暖心公司分别注册了“甜爱”“找回爱”“金牌调解”等服务商标并进行了广告投放。武汉暖心公司成立1年多以来服务了800多位客户，为客户解决了很多实际问题。虽然在推广和服务过程中存在借用热门栏目、主持人进行夸大宣传的情况，但动机是为了促成销售成交，从而赚取合理的服务费用。
“拉黑客户是公司明令禁止的，不应因为个别员工拉黑了客户引起报案，就将公司整体经营行为定性为诈骗。”暖心公司的家属们称，由于管理不完善，公司确实存在工作人员服务态度不佳、不按照约定为客户提供服务、售后服务不及时等导致客户投诉的问题，但都属于服务质量问题，绝非公司或工作人员恶意骗取客户钱财，更不构成诈骗犯罪。
“其他一些情感咨询公司也存在类似问题和客户投诉、服务纠纷，最终绝大多数都通过民事渠道解决，很少动用刑事手段，更没有发生过大规模跨省抓捕60名员工的极端情况。”暖心公司家属说，2019年7月初，武汉暖心公司曾被公司所在地公安机关传唤配合调查，当地警方并没有作为诈骗犯罪而是作为民事纠纷处理。
“而河南办案机关因为当地一笔7000多元的报案，将武汉暖心公司60名在职和离职员工全部跨省抓捕并判刑。”据家属反映，截至2019年7月26日抓捕行动时，本案报案金额也只有7万多元。而公诉人提供的受害人人数为162位，涉案金额100多万元，多为客户因公司员工被抓捕后失去联系而报案或办案机关联系客户让其报案，但是公诉机关将武汉暖心公司自2018年成立以来的营业流水400多万元全部定性为诈骗所得并被一审判决认定。
潢川县看守所。张梦云 摄
家属们反映称，在一审庭审中，有员工称办案机关在抓捕当天进行审讯时，把六七个男员工用手铐铐起来，让他们睡在地上，然后把空调开到16度整整关押了一夜；有员工提出自己被审讯时不在审讯室里，先被刑讯逼供了5个小时，笔录中的很多内容并不是自己说的，对公司有利的内容却没有被记录；还有员工当庭陈述自己在审讯期间被扇耳光、问候父母、疲劳审讯等。还有多名员工当庭表示，签署认罪认罚并非自愿，检察官逼迫、诱导员工认罪认罚。
04
法学专家：履行服务合同纠纷，不应运用刑事手段惩治
这起60人的特大诈骗案在业内引起了极大的反响，并引起了法学界的关注。有多名北京法学专家认为，董登岳、张磊、徐赛等人不构成诈骗罪，武汉暖心公司与客户之间因履行服务合同发生的纠纷不应运用刑事手段惩治。
首先，董登岳、张磊、徐赛等人虽利用欺诈手段招揽生意、提升业绩，但欺诈行为仅起到了帮助武汉暖心公司牟利的作用。鉴于该公司已按照客户支付的对价，如实提供了相应的心理咨询服务，不属于以无对价的方式骗取他人财物，故董登岳、张磊、徐赛等人不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。
其次，武汉暖心公司从事心理咨询服务，雇佣有资质提供情感咨询服务的人员从事相关业务，如果收取的费用、提供的服务与同类业务的市场行情相当，则不具有诈骗的性质。
第三，董登岳、张磊、徐赛等人在经营武汉暖心公司的过程中，通过提供心理咨询服务产生了积极的社会效益，虚假宣传造成的负面影响较小，其社会危害性不足以适用刑法评价。
一方面，武汉暖心公司通过提供心理咨询服务，产生了积极的社会效益，售后服务也较为完善。在公司经营过程中虽有一定的虚假宣传行为，但在客户投诉至工商部门的情况下，公司能够及时与客户协议退还咨询费用，未造成客户伤亡、社会矛盾激化或引发其他严重的社会问题。
另一方面，在武汉当地公安机关指出虚假宣传的问题之后，董登岳、张磊、徐赛等人经过内部开会讨论，已经作出决议纠正虚假宣传的问题。这体现了武汉暖心公司有错必纠的积极态度，并未利用虚假宣传手段非法占有他人财物，行为的社会危害性较低，不宜予以刑法惩治。
第四，董登岳、张磊、徐赛等人的人身危险性、再犯可能性较小，不具有羁押的必要性。对于公司不同层级的员工，应在办案过程中区别对待，从而实现刑法的谦抑性。武汉暖心公司设置有多个部门及岗位，一些仅负责客服、营销的员工只是按照公司主要、直接责任人员的指示开展工作，并且也只获得了与自己的岗位级别相对应的薪水，主观上对虚假宣传的情况未必知情。因此，对于公司的一般员工，因他们的行为在客观上属于公司业务活动，主观上不足以认定非法占有目的，故不构成诈骗罪。董登岳、张磊、徐赛亦不构成诈骗罪，人身危险性、再犯可能性较小，不应作为被告人受到长期羁押。
信阳市看守所。张梦云 摄
第五，在对犯罪嫌疑人、被告人手机中的聊天内容通过截图保存为证据的情况下，还应经截图内容所涉犯罪嫌疑人、被告人签字确认，并详细记录制作、取得电子数据的时间、地点、方式，否则与本案缺乏关联性，不能作为认定案件事实的依据。
“本案即使构成犯罪，量刑也太重，报案金额只有几万元，却将数几十人投入监狱，既不符合罪刑法定原则和刑法的谦抑原则，也不利于社会和谐稳定。”重庆一位资深律师认为，在网上购买关键词引流“蹭流量”“打擦边球”的方式和夸大宣传、虚假宣传的现象比较常见，但实践中大多属于民事诉讼和行政处罚调整的范畴，一般不构成刑事犯罪。
该律师表示，检索中国裁判文书网，这类服务纠纷基本走的都是民事诉讼。如广州互联网法院（2020）粤0192民初1439号《民事判决书》显示，原告江某于2017年在被告某公司付费购买情感挽回服务。该公司在网上宣传其为最靠谱情感挽回，其工作人员承诺付费即可百分百、3个月挽回女友，2019年江某认为该公司存在虚假宣传，故提起诉讼，请求赔偿。法院以某公司与江某已经协商中止服务并退还部分费用，并签订协议约定江某不得以任何理由向某公司主张任何权利，且无证据证明江某受到欺诈为由，驳回了江某的全部诉讼请求。